Lodo Arbitrale

Pubblicato da il 7 marzo 2011

Su alcune questioni controverse (mat.civile) – Lodo arbitrale – arbitrato amministrato – assegno postdatato-nullità: esclusione – “benefondi”: funzione – caparra confirmatoria: disciplina – modalità e contenuto della comunicazione necessari ai fini ex art. 2932 cod. civ. – mancato avviso espresso della preannunciata risoluzione del contratto ex art. 1454 cod. civ.: conseguenze – affitto di azienda o locazione di immobile ad uso diverso da abitazione – insussistenza del dolo e di vizio del consenso – principio dell’affidamento .- danni indiretti: non risarcibilità – impossibilità di funzionamento del sinallagma contrattuale – inadempienze reciproche – rigetto delle domande principali e delle domande riconvenzionali – compensazione delle spese: motivi.

CAMERA ARBITRALE DI ……

Procedura Arbitrale n. ……

LODO ARBITRALE

Il Tribunale Arbitrale composto dall’Arbitro Unico avv. Primo Francescotti del foro di Reggio Emilia …………………………… ha deliberato, il seguente

L O D O

per la risoluzione della controversia insorta tra:

X – ricorrente – attore

e

Y – convenuto – attore in riconvenzionale

Conclusioni di parte ricorrente – attrice : “Contrariis rejectis, Voglia l’Ill.mo Arbitro unico adito:

– preliminarmente dichiarare la risoluzione del contratto preliminare di vendita di esercizio commerciale stipulato in data ……, tra X da una parte e Y dall’altra, per grave inadempimento di quest’ultimo, ai sensi degli articoli 1453 comma I e 1454 c.c.;

– per l’effetto condannare Y, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1453 c.c., al pagamento in favore dell’attore, delle seguenti somme:

  1. € 15.000,00 a titolo di risarcimento dei danni subiti in complesso, a seguito del grave inadempimento, imputabile in via esclusiva al convenuto;
  2. € 3.000,00, pari indicativamente a 2.5 mensilità a titolo di lucro cessante per il periodo 11.7.207 – 1.10.207 in relazione al rifiuto, dettato esclusivamente dall’affidamento sulla nuova attività di cui al contratto stipulato con il convenuto, di una proposta lavorativa pervenutagli dalla ditta ……

e così complessivamente alla somma di € 18.000,00 o di altra somma, maggiore o minore che il Giudice arbitrale riterrà equa e dovuta all’esito dell’espletata attività istruttoria. Con vittoria di spese, diritti ed onorari della procedura.

Conclusioni di parte convenuta, attrice in riconvenzionale: “Voglia l’Ill.mo Arbitro, ogni contraria istanza, eccezione, produzione, deduzione reietta, rigettare le domande tutte del ricorrente, mandando indenne il convenuto ad ogni effetto;

accertato e ritenuto l’inadempimento di X del contratto preliminare stipulato il 11.7.2007;

dichiarare la risoluzione del contratto stipulato dalle parti per fatto e colpa esclusiva di X;

in subordine annullare, dichiarare inefficace il contratto stipulato tra le parti, per dolo e vizio del consenso;

dichiarare tenuto e condannare X al risarcimento in favore di Y del danno causato dalla condotta del X, nella misura che sarà ritenuta di giustizia, anche in via equitativa.

Con rifusione di spese, diritti ed onorari del giudizio arbitrale”.

- – -

La decisione e le motivazioni del presente lodo traggono origine innanzitutto dai documenti prodotti dalle parti, dalla loro rilevanza e dalla loro efficacia o non efficacia probatoria.

Sono altresì da considerare le dichiarazioni rese dalle parti nella seduta del 1° dicembre 2008 e, nei limiti espressi in prosieguo, le affermazioni dei testi circa fatti concernenti la materia del contendere.

La difesa di X ha dichiarato di aver prodotto nell’atto introduttivo:

doc. 1) copia di contratto preliminare di compravendita di esercizio commerciale, datato 11/7/2007 con parte promittente cedente:

doc. 2) copia di assegno ……

doc. 3) copia di diffida ad adempiere …… e nelle deduzioni istruttorie autorizzate datate 19/11/2008

doc. 4) visura CCIAA ……

doc. 5) copia ricevuta di caparra confirmatoria sottoscritta da ……

La difesa di Y ha prodotto:

1) copia notificata domanda di arbitrato in data 18/4/2008;

2) copia contratto preliminare in data 11/7/2007;

3) copia racc. in data 10/9/2007 da ……;

4) copia raccomandata in data 26/9/2007 da ……;

5) visura protesti CCIAA di …… a nome X.

Iter del procedimento arbitrale

Nella prima seduta del 20/10/2008 le parti e loro difensori, previo accordo ivi espresso, convengono che il Tribunale arbitrale procederà, nell’ambito dell’arbitrato amministrato, in via rituale e secondo diritto.

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Viene concesso termine alle parti per definitive deduzioni anche istruttorie con fissazione di udienza per comparizione delle parti per il tentativo di conciliazione, l’eventuale interrogatorio libero e la discussione in ordine all’ammissione delle reciproche istanze istruttorie.

Nella seduta prefissata del 1° dicembre 2008, preso atto che, con l’accordo delle parti e dei difensori, il termine per il deposito del lodo è prorogato, a’ sensi dell’art. ……(in relazione alla condizione prevista dall’art. 820 c.p.c.) al 23/12/2009, vengono interrogate liberamente le parti: l’arbitro si riserva di decidere sulle rispettive istanze istruttorie e con ordinanza 19/12/2008 respinge l’istanza di esibizione rivolta a terzi (……), dispone che il X dia conto e depositi gli atti relativi allo sfratto per morosità (dallo stesso subito) (il X non si onererà tuttavia in tal senso), ammette le prove per testi proposte dalle parti, vengono sentiti …….

Vengono invitate le parti a precisare le conclusioni, che i difensori precisano e che sono trascritte alle pagg. 1 e 2 che precedono.

Vengono depositate le rispettive comparse conclusionali e memorie di replica (nel termine del 22/5/2009) e quindi il Tribunale arbitrale

L’Arbitro si riserva quindi di emettere il lodo entro il …….

Viene comunicata al riguardo in data 17/11/2009, l’Arbitro provvede quindi ad emettere il lodo secondo quanto di seguito esposto.

Motivi in fatto e in diritto

Parte attrice, in giudizio con l’avv. ……, in relazione a contratto preliminare di compravendita di esercizio commerciale, stipulato l’11/7/2007, tra …… – parte promittente – cedente e …… – parte promittente – acquirente avente ad oggetto: esercizio di somministrazione di alimenti e bevande per l’attività di bar, posto in …… richiamando gli artt. 1453 c.c. I° comma e 1454 c.c. chiedeva la risoluzione del contratto e conseguentemente il risarcimento danni per € 19.000,00 o somma ritenuta giusta e/o equa (somma ridotta pari a € 18.000,00, come nelle richieste precisate conclusioni 26/03/2009, con rinuncia dunque alla ulteriore richiesta formulata nella domanda proposta con l’atto introduttivo: “€ 1.000,00 quale ristoro per i danni e i disagi subiti a seguito del trasloco da …… a ……”; detta istanza non è stata riproposta nelle suddette precisate conclusioni, con rinuncia alla relativa domanda).

Si costituiva nel procedimento arbitrale Y, in giudizio con l’avv. ……, chiedendo il rigetto delle domande del ricorrente, l’accertamento dell’inadempimento del X, con domande/eccezioni di risoluzione per inadempimento, e in subordine di annullamento, declaratoria di inefficacia del contratto, per dolo e vizio del consenso, in ogni caso con condanna del ricorrente al risarcimento del danno in favore del convenuto, nella misura che sarà ritenuta di giustizia.

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Le prove assunte inducono a ritenere che le tesi di ciascuna delle parti siano entrambe infondate, sia in ordine ai rispettivi addebiti per reciproci asseriti gravi inadempimenti colposi, sia in ordine quindi ai danni conseguenti richiesti da ciascuna delle parti reciprocamente, l’uno (X – attore) nei confronti dell’altro (Y, convenuto, attore in riconvenzionale.) e viceversa.

Al momento della stipula del contratto, il X consegnò come caparra confirmatoria al Y un assegno di € 5.000,00 come da pattuizione contrattuale e quindi come garanzia anche per il preteso saldo, oltreché come “inizio di pagamento” (punto 5 del contratto).

L’assegno, preso in consegna dal Y non era un titolo di credito regolarmente formato ed emesso, ma (come se fosse stato invece un vero e proprio effetto cambiario), non era stato datato infatti 11 luglio 2007, come avrebbe dovuto, ma 15 settembre 2007 (c.d. “assegno postdatato”). La “post datazione non induce di per sé la nullità dell’assegno, ma comporta che il creditore ha facoltà di esigere immediatamente il pagamento” (Cassaz. Civ. Sez. III 06/06/2006 n. 13259; Cassz. Civ. 31/01/2006 n. 2160)

Il Y chiedeva quindi il “benefondi” al …. (per cui la banca dichiarava se, al momento della richiesta, esistevano o meno fondi sufficienti a coprire l’assegno negoziato) e, con tale indagine, apprendeva nel luglio 2007, che l’assegno risultava “non coperto” e quindi nello stesso periodo (luglio 2007), lo restituiva al X (circostanza non contestata nel procedimento e riferita anche dai testi).

Il X ha ammesso di avere effettivamente ottenuto in restituzione dal Y l’assegno, (stante l’esito sfavorevole dell’accertamento tramite il c.d. “benefondi”), con la conseguenza che la caparra confirmatoria, prevista contrattualmente, non fu versata nell’occasione dal X al Y, in violazione delle pattuizioni inter partes e nemmeno quindi dopo la restituzione del predetto assegno (la tesi esposta dal ricorrente, nell’atto introduttivo e nella memoria autorizzata, circa la non restituzione dell’assegno dal Y al X, è stata dunque smentita espressamente dallo stesso X nella seduta del 1° dicembre 2008 e anche dal teste …).

Avrebbe dovuto onerarsi il X di versare effettivamente la somma di € 5.000,00 al Y, come caparra confirmatoria e acconto sul prezzo totale all’epoca, dopo che lo stesso X aveva accettato in restituzione detto assegno, prima della data del 15/9/2007 (C.C. 15/4/2002 n. 5425; n. 3704/1988; n. 5644/1995), data prefissata per il subingresso (punto b pag. 4) o prima della data del saldo prezzo.

La caparra (confirmatoria) considerati i concreti comportamenti delle parti avrebbe postulato, in ipotesi, il diritto della parte che l’ha ricevuta a ritenere l’importo della caparra fino alla liquidazione del danno secondo le regole generali (Cassaz. Civ. 23/8/1997 n. 7935 e Cassaz. Civ. 14/2/1994 n. 1464) in relazione alla previsione dell’art. 1385 II° comma c.c.

La somma prevista come caparra confirmatoria non fu mai versata nè all’epoca, nè comunque quantomeno prima del 15/9/2007, o della data del saldo prezzo.

Il prezzo parziale o integrale non fu mai offerto al Y dal X, nemmeno nella stessa comunicazione (doc. 3 atto introduttivo).

E’ ravvisabile all’epoca, in relazione al X, coniugato con …… (che, in assenza di protesto a suo carico – sul punto, ha deposto, tra gli altri, il teste …… -, avrebbe potuto/dovuto essere essa stessa contraente o compartecipe) già all’epoca una situazione di carenza di liquidità (risultano documentati come pubblicati tre protesti tra cui quello di agosto 2007, provato per testi e anche per stessa ammissione dell’attore, e uno sfratto per morosità a carico del X), come asserito dalla difesa del Y.

Nè può affermarsi che la data del 15 settembre 2007 possa ritenersi termine di per sè essenziale, per cui il X (a fronte di propria comunicazione di voler eseguire il contratto – doc. 3 del ricorrente – senza peraltro indicare le indispensabili formalità del contratto definitivo, ad es. luogo e ora della prevista stipula, – tra le altre: Cassaz. Civ. 12/12/1983 n. 7335 ad es. a proposito anche dell’art. 2556 c.c, modificato dalla legge 12/08/1993 n. 310) avrebbe potuto/dovuto anche riformulare successivamente l’invito alla sottoscrizione del contratto definitivo, magari con successiva comunicazione di invito alla stipula con le predette indicazioni necessarie.

E ancora, in tema di valutazione comparativa e globale del comportamento di ciascuna delle parti, non è ravvisabile la fattispecie ex art. 1454 cod. civ., poichè non è stato comunicato l’avviso da parte del contraente X (tanto si rileva anche a conferma della non perentorietà del termine) secondo cui, in caso di mancato adempimento nel termine stesso, il contratto “s’intenderà senz’altro risoluto” (così come prescrive espressamente l’art. 1454 c.c. – Cassaz. Civ. 11/5/1990 n. 4066; 21/2/2006 n. 3742)

E’ stato richiesto, al contrario, esclusivamente l’adempimento (tra l’altro la comunicazione datata 10/09/2007 è stata spedita e recapitata il 17/09/2007 e il 19/7/2009 senza il rispetto o l’indicazione del termine minimo ex art. 1454 c.c. con riferimento alla data del 15 settembre 2007!).

Inadempimento colpevole appare essere quello del mancato versamento della caparra, non tale però da giustificare la risoluzione del contratto, come richiesto dalla convenuta.

Sotto altro profilo, il Y ha contestato il comportamento del X, senza onerarsi, a fronte della racc. a.r. (doc. 3 atto introduttivo) di invocare l’art. 1460 c.c., ma nemmeno l’art. 1461 (in considerazione del protesto subito dal X, elevato – il primo – nell’agosto 2007, per € 1.117,98 enunciato.); non si è onerato in alcun modo peraltro nemmeno il convenuto di compiere gli atti necessari per la stipula del contratto.

E avrebbe dovuto invece il Y, in relazione al periodo intercorrente tra la stipula (luglio 2007) e la data prevista per il subentro nell’azienda (15 settembre 2007) o anche successivamente, in tempo utile, adottare condotte coerenti sotto il profilo negoziale e prenegoziale che era suo onere adottare, stante la permanenza del contratto scritto non espressamente dichiarato risolto da entrambe le parti e stante quanto avvenuto nel periodo, vale a dire l’assenza di comunicazioni della sua c/te e la costituzione in mora (doc. 3 attoreo).

Di fatto il Y si è disinteressato delle sorti del contratto, in virtù di una pretesa risoluzione dello stesso. Ben avrebbe potuto infatti,questi, subordinare la sospensione dell’esecuzione alla richiesta rivolta a c/te della prestazione da parte del X stesso di idonea garanzia. Da tali comportamenti si evince pertanto il mancato interesse di ambo le parti alla stipula del contratto definitivo e, a fortiori, all’esecuzione delle reciproche relative prestazioni, oggetto delle rispettive obbligazioni.

La correttezza e la cura nell’esecuzione del contratto si sostanziano infatti in un generale obbligo di solidarietà (derivante soprattutto dall’art. 2, Cost.) che impone a ciascuna delle parti di agire “in modo da preservare gli interessi dell’altra a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extracontrattuale del ‘neminem laedere’, trovando tale impegno solidaristico il suo limite precipuo unicamente nell’interesse proprio del soggetto, tenuto pertanto al compimento di tutti gli atti giuridici e o materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell’interesse della controparte nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico”. In tal senso, Cass. civ. Sez. III, 30/07/2004 n. 14605.

D’altra parte la modestia dell’assegno protestato a carico del X non sminuisce la rilevanza circa aspetti che attengono all’affidamento reciproco, alla sopravvenuta modifica del rapporto fiduciario tra le parti: rafforza tale assunto anche la stessa procedura di sfratto per morosità, subita dal X , del maggio 2007 (il ricorrente non si è onerato di depositare nemmeno in copia gli atti, a fronte di ordine di esibizione del Tribunale arbitrale e tale comportamento è apprezzabile sotto il profilo della valutazione complessiva del contegno tenuto da entrambe le parti nel procedimento).

Parimenti infondata è la tesi, formulata in via subordinata, del Y circa l’annullabilità per dolo e vizio del consenso, la dedotta inefficacia del “contratto preliminare di cessione d’azienda” dell’11/7/2007, oggetto della presente controversia.

Le parti, per quanto è emerso dall’istruttoria, hanno concertato nella discussione, ipotizzato, dibattuto la predisposizione di patti ulteriori, ma hanno infine sottoscritto il contratto de quo (con firma di ciascun contraente su ogni pagina e con la doppia sottoscrizione ex art. 1341 cod. civ.).

Ne è conferma la stessa lettera racc. (doc. 4 del convenuto) ove si fa riferimento allo stesso contratto preliminare di compravendita di esercizio commerciale ancorchè dichiarato già risolto (di cui si dirà in prosieguo).

Effettivamente nel contratto (doc. 1 pag. 1 – 2) come ha rilevato la difesa del X, è scritto che i signori Y e YY come “titolari e proprietari unici e con piena disponibilità dell’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande comprese quelle alcoliche di qualsiasi gradazione, di cui all’art. 7 L.R. n. 14/2003, munito di autorizzazione sanitaria per l’attività di bar, posto in ……, promettono di cedere, trasferire ed alienare detto esercizio al signor X il quale allo stesso titolo promette di acquistare e si obbliga nello stato di fatto e di diritto in cui attualmente di trova. ……e del resto è eloquente ed inequivoco il tipo di contratto che le parti hanno in tale occasione sottoscritto, laddove nella stessa intestazione della scrittura privata vi è la suddetta espressione “CONTRATTO PRELIMINARE DI COMPRAVENDITA DI ESERCIZIO COMMERCIALE”.

Il fatto che nell’istruttoria si faccia cenno invece che ad una locazione di immobile sede dell’attività, ad un’affittanza d’azienda concessa al Y, può essere dunque spiegato con l’uso di un linguaggio spesso atecnico, senza che, nella fattispecie, sia necessario dissertare come ha autorevolmente ritenuto, sul piano dei principi, F. Galgano (Commentario Breve al Codice Civile, Piacenza 2006, pag. 2198) sul fatto che: “non sempre è facile distinguere fra il caso in cui il godimento abbia ad oggetto l’azienda oppure riguardi un bene suscettibile di uso aziendale, come l’immobile attrezzato ad albergo o a locale per ristorante, bar e simili (taberna instructa) . Il regime è diverso, poichè nel primo caso sarà affitto, nel secondo locazione dell’immobile sottoposto al particolare regime che le è proprio”.

Da un lato la difesa del Y eccepisce che la dichiarazione, manifestata con la sottoscrizione del contratto medesimo, non sarebbe conforme all’intento negoziale dello stesso, e lo stesso sarebbe stato indotto in errore (poichè, a suo dire, gli accordi erano tali per cui avrebbe dovuto essere stipulato un preliminare di contratto di affitto d’azienda tra il Y ed il X e non quello sottoscritto) nella prospettiva di una sostituzione con un conseguente contratto di società.

Non può essere di per sé decisivo, in tal senso, il fatto che nel predetto preliminare, si trova la isolata e unica dizione secondo cui “La parte promittente cedente si impegna a garantire le condizioni dell’affitto d’azienda attualmente in corso”, verosimilmente frutto di parziale refuso, di una semplice dimenticanza, stante l’abitudine diffusa (talvolta responsabile di dizioni o omissioni non volute), di utilizzare il sistema della videoscrittura e di ricorrere frequentemente, per esigenze di maggiore celerità, alla redazione delle scritture private anche a mezzo del c.d. taglincolla, come è stato riferito a seguito dell’istruttoria espletata.

Al di là delle opinioni, valutazioni dello stesso Y e dei testi …… circa la sussistenza di una affittanza di azienda del bar oggetto del contratto, non può esservi dubbio che i rapporti tra Y e la moglie …… da un lato, promittenti la vendita dell’azienda costituita da esercizio commerciale adibito a bar e X, promittente l’acquisto, debbono essere invece inquadrati fra i rapporti che identificano il contratto preliminare di vendita di azienda (doc. 1) in cui Y e YY risultano unici titolari proprietari dell’azienda de qua.

Non è dunque compatibile con detta pattuizione la configurabilità come affitto d’azienda da parte del Y con il proprietario dei locali dell’azienda stessa. Imprenditori per le usuali necessarie nozioni dagli stessi possedute proprie del settore, quali il Y e la moglie YY, non avrebbero potuto ragionevolmente essere convinti nell’occasione, di sottoscrivere, di stipulare un contratto diverso da quello stipulato, stante dunque anche la situazione in concreto quale è stata accertata nel procedimento.

Nè pare lecito dubitare della presenza e dell’intervento del proprietario del fabbricato, sede dell’azienda bar sito in …… sia perchè le parti si sono affidate allo stesso ente di consulenza in persona del teste …… e d’altra parte non è emerso in causa che Y e YY siano stati proprietari di detto fabbricato, ma, come si è rilevato, semplici locatari di detto immobile in …… e titolari ivi, dunque, dell’azienda costituita da detto esercizio commerciale, oggetto del contratto preliminare (doc. 2 di parte convenuta).

D’altra parte, anche se le predette asserzioni dei coniugi Y fossero state divergenti dall’interno loro volere, il X non ne era a conoscenza e non avrebbe potuto, non sarebbe stato in grado di accorgersi che dette dichiarate (per iscritto) asserzioni non corrispondevano all’interno volere dei dichiaranti (c.d. principio dell’affidamento). Non sono pertanto condivisibili le tesi della difesa del Y secondo cui vi sarebbe stato dolo o vizio del consenso, in quanto lo stesso avrebbe in realtà voluto stipulare un diverso contratto, come già si è in precedenza rilevato.

E’ emerso che il Y deteneva i locali dell’azienda bar in …. oggetto del contratto (il teste …… riferisce di un sopralluogo ivi) e che la società da costituirsi avrebbe dovuto sostituire il contratto preliminare di compravendita di esercizio commerciale, a condizione che il proprietario dei locali avesse dato il proprio consenso alla modifica del contratto relativo all’azienda, consenso che fu negato (testi ……).

In caso di consenso del proprietario, il X sarebbe dunque subentrato nell’occupazione dei locali locati in luogo del Y, ma il diverso contratto Y/X fu un “contratto preliminare di compravendita di esercizio commerciale”, (come esplicitamente qualificato e di contenuto conseguente) non inefficace, non annullabile per vizio del consenso, essendo stata la dichiarazione manifestata con la sottoscrizione del contratto conforme all’intento negoziale di entrambe le parti (pur con la previsione, condizionata al consenso del proprietario dei locali, della futura costituzione di una società in accomandita semplice Y / X etc. che, per il mancato consenso del proprietario, non venne quindi mai costituita).

Non vi è invece motivo di dubitare del fatto che il proprietario dei locali del suddetto bar,si sia opposto all’ingresso del X come subentrante nell’azienda. E’ noto infatti come di norma il proprietario dei locali non possa opporsi alla cessione dell’azienda salvo che ricorrano gravi motivi. Gravi motivi che ben poterono giustificatamente ravvisarsi nella scarsa solvibilità del X.

Che poi i motivi di opposizione del proprietario dei locali del bar (locatore evidentemente e non affittante), siano stati o meno, di per sè, legittimamente ostativi per l’ingresso del X nell’azienda, è stato ritenuto di fatto del tutto irrilevante (le parti hanno esse stesse consensualmente attribuito preventivamente a tale opposizione, poi manifestata, in concreto efficacia impeditiva – ed è quel che rileva – come è accaduto ed è stato riferito e verbalizzato a seguito delle prove orali), a prescindere dall’efficacia e validità giuridica della pattuizione preventiva di tale opposizione da parte del predetto proprietario (di cui riferiscono il teste …….

Detta opposizione, ha determinato, in realtà, la convinzione di tutte le parti in ordine alla mancata costituzione della ipotizzata futura società in accomandita semplice, con il Y accomandante e i conseguenti e concreti comportamenti delle parti, ivi compreso il mancato ingresso del X nei predetti locali adibiti a bar in …….

Il tenore delle pattuizioni scritte (doc. 1) impone la impostazione e la soluzione quivi assunte a fondamento della decisione delle questioni della controversia oggetto del presente arbitrato.

Si ribadisce dunque che possono verosimilmente essere state formulate ipotesi di contratti diversi o ulteriori tra le parti, parti che hanno in ogni caso, dopo discussioni, previsioni, sottoscritto infine il contratto de quo (come già si è rilevato).

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Quanto al risarcimento danni, si rileva che sia l’attore sia il convenuto non hanno dimostrato di avere reciprocamente subito danni risarcibili, non hanno allegato alcuna prova sui fatti, non hanno nemmeno chiesto disporsi C.T.U., e, anche in ipotesi di inadempimenti e di colpa e/o dolo, propri di eventuali illeciti invero non dimostrati, si rileva altresì che o i danni non sono nemmeno nè identificati, nè quantificati (anche ignorati – doc. 4 convenuto), o che si tratterebbe di perdite e mancato guadagno (nemmeno minimamente documentati, nè documentabili) che non sarebbero dunque conseguenze immediate e dirette dell’inadempimento o degli inadempimenti (art. 1223 c.c.): in definitiva, non è stata fornita da alcuno prova sul nesso di causalità fra il comportamento di ciascuna delle parti e i rispettivi inadempimenti, in quanto produttivi di danni nè sull’identificazione e quantificazione degli stessi, nè quindi sul dolo o sulla colpa di ciascuno dei contraenti.

Per quanto riguarda le reciproche domande di risarcimento ex art. 1453 c.c. (della fattispecie ex art. 1454 c.c. si è già dedotto), va rilevato che entrambe le domande reciproche sono infondate e devono essere respinte, stante dunque un giudizio di equivalenza dei contrapposti inadempimenti.

Pertinente è l’assunto secondo cui “Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando le parti si addebitino inadempimenti reciproci o una di esse contrasti la domanda di risoluzione avversaria giustificando la propria inadempienza con quella dell’altro contraente, il giudice del merito, prima di assumere una qualsiasi decisione, è tenuto a procedere ad una valutazione unitaria e comparativa dei rispettivi comportamenti inadempienti, che, al di là del pur necessario riferimento all’elemento cronologico degli stessi, li investa nel loro rapporto di dipendenza (sul piano causale) e di proporzionalità, nel quadro della funzione economico-sociale del contratto, in maniera da consentire di stabilire su quale dei contraenti debba ricadere l’inadempimento colpevole idoneo a giustificare quello dell’altro” – Cassaz. Civ. sez. II 19/11/2001 n. 14520. Conforme inter alia: Cassaz. Civ. , sez. II 08/05/1996 n. 4260.

Secondo ulteriore giurisprudenza: “Il giudice che, in presenza di reciproche domande di risoluzione fondate da ciascuna parte sugli inadempimenti dell’altra, accerti l’inesistenza di singoli specifici addebiti, non potendo pronunciare la risoluzione per colpa di taluna di esse, deve dare atto dell’impossibilità dell’esecuzione del contratto per effetto della scelta, ex art. 1453, comma 2 c.c., di entrambi i contraenti e decidere di conseguenza quanto agli effetti risolutori di cui all’art. 1458 dello stesso codice. Cassaz. Civ. , Sez. III, 18 maggio 2005 n. 10389 – conformi Cassaz. Civ. 24/11/2000 n. 15167; 24/04/2000 n. 4089; 29/11/1994 n. 10217; 26/11/1993 n. 11687 25/05/1992 n. 6230.

Parte attrice si è limitata, senza reiterare in prosieguo la sua intenzione , ad un atto di costituzione in mora, e non ad una diffida ad adempiere, come si è scritto, nè si è onerata di formulare rituale e tempestivo invito per la stipula nè allora – doc. 3 – nè successivamente, rivelando quindi mancanza di effettivo interesse alla successiva stipulazione del conseguente contratto definitivo di cessione d’azienda.

La difesa di parte convenuta nella propria racc. 26/9/2007 – produzione n. 4 – non ha disconosciuto il contratto preliminare di cessione d’azienda e ha parimenti rivelato la propria mancanza di interesse “… per tali motivi il contratto deve ritenersi risolto e prego di volermene dare conferma formale” e tanto in risposta a racc. del difensore dell’attrice datata 10/09/2007 (doc. 3), per la stipula del contratto definitivo di cessione d’azienda conseguente a detto “preliminare di compravendita di esercizio commerciale”.

In relazione dunque a tale assunto e a quanto complessivamente emerso in causa, può ritenersi che nessuna delle due parti abbia provato la gravità dell’altrui inadempimento e che considerate le dedotte questioni di fatto e di diritto, “se il contratto non può essere dichiarato risolto per inadempimento di una delle parti in causa, ciò non vuol dire che è ancora in corso”

Detto contratto preliminare di cessione d’azienda è invece da dichiararsi risolto ed è dichiarato risolto per accertata impossibilità di funzionamento del sinallagma, stante anche la esplicitata mancanza di interesse di ciascuna parte (nel processo) ad agire per l’adempimento, senza che possa peraltro pronunciarsi alcuna sentenza di condanna a restituzioni di sorta, non essendovene ragione alcuna e non essendo stata formulata alcuna relativa domanda, da distinguersi da quelle reciproche di risarcimento danni, invece proposte da entrambe le parti vicendevolmente, ma infondate, non provate, inaccoglibili.

Stante la complessità, in fatto e in diritto della vicenda, l’effettiva gravità o non gravità ed efficacia causale o meno delle singole condotte rispetto alle finalità economiche del contratto, la reciproca soccombenza considerata, il comportamento anche processuale di entrambe le parti complessivamente valutato, si ritiene, dunque, conforme ai principi di diritto e anche alla c.d. giustizia del caso singolo, la compensazione integrale delle spese di lite dell’intero procedimento e di quelle della procedura avanti la Camera Arbitrale adita.

P.T.M.

il Tribunale Arbitrale, ogni altra istanza, domanda, eccezione reietta, respinge le domande ed eccezioni dell’attore X e le domande ed eccezioni del convenuto – attore in riconvenzionale, Y, in quanto infondate, non provate.

Compensa integralmente le spese legali e le spese amministrative dovute alla Camera Arbitrale di ……, liquidate a’ sensi del relativo Regolamento, come da dispositivo.

Condanna in via solidale le parti alle spese a favore del Tribunale arbitrale, liquidate, secondo il menzionato disposto del Consiglio Direttivo, in € 2.500,00 oltre 2% Cassa Avvocati ed IVA come per legge, detratto l’acconto di € 250,00 (oltre 2% Cassa Avvocati e IVA come per legge) corrisposto dal convenuto Y all’Arbitro Unico e condanna altresì, parimenti le parti in solido tra loro al pagamento delle spese amministrative di spettanza della Camera Arbitrale di …… liquidate in € 600,00 detratto l’esborso effettivo a titolo di acconto della parte adempiente (rispetto all’onere di pagamento prefissato) e a favore della Camera Arbitrale.

Manda alla Segreteria della Camera Arbitrale di …… di rimettere a ciascuna delle parti e ai loro difensori un originale del presente lodo

Lodo così deciso, depositato nella Segreteria della Camera Arbitrale in …… in data 10/12/2009.

Il Tribunale Arbitrale

L’Arbitro Unico

Avv. Primo Francescotti