Brevi cenni sulla libertà: diritti, regole…

Pubblicato da il 19 maggio 2014

Capita a molti di riflettere, discutere e, a volte, di scrivere su questioni di vita quotidiana, di costume, di cultura, di questioni economiche, di politica, etc…
Si parla di problematiche generali, più spesso con accenti polemici inerenti accuse generalizzate al “sistema”, alla crisi e alla “involuzione” della società.
Certo i dati di fatto evidenti danno puntualmente conto attualmente delle ragioni di tale asprezza di giudizi critici, totalmente negativi.
Se alle questioni generali (si sente dire non raramente: va tutto male, l’economia è in grave crisi, la cultura è sottovalutata, la politica “fa schifo”) si sostituiscono tuttavia dialettiche ai vari livelli, di poteri, di competenze, di responsabilità di ciascuno, si finisce poi per porre attenzione sul singolo cittadino, sulla singola persona, e allora è inevitabile ragionare sui diritti e sui doveri, sulle libertà, per cercare di diffondere, ove possibile, anche notizie di dati positivi.
Ripensare oggigiorno i diritti, significa tuttavia anche proporsi la questione, più spesso speculare, dei doveri e quindi delle regole, delle norme giuridiche, delle leggi in vigore.
Le stesse, debbono essere osservate e non solo perchè tali, implicanti obblighi con sanzioni per il trasgressore, ma, in generale, in una prospettiva di una educazione rinnovata e più forte alla legalità, in quanto da ritenersi, se rispettate, proprio utili e proficue per il singolo e la società stessa. Osservanza delle regole ed esercizio della propria libertà coniugata con la libertà di tutti gli altri. Occorre per la cultura della legalità che sia ricreata, prima di tutto, una coscienza civica condivisa più informata e matura in tal senso, non essendo dunque sufficiente (a posteriori) la pur inevitabile funzione anche repressiva e deterrente del complessivo sistema giudiziario (in tal senso: Gherardo Colombo “Sulle regole” – Feltrinelli 2008).
E’ sotto altro profilo e su un altro piano che si pongono poi nel concreto questioni circa la valutazione della “bontà” delle leggi, circa la necessità di modificare la normativa qualora appaia o divenga inadeguata, non rispettosa dei criteri di giustizia sostanziale, di equità e altresì le connesse problematiche, non meno rilevanti, dell’interpretazione, oltrechè dell’applicazione delle leggi stesse.
Continuando però con queste argomentazioni che attengono a tali fondamentali questioni più generali, si finirebbe per uscire dai temi (sulla liberà etc…) che mi sono proposto e che dunque mi propongo ora di considerare nelle riflessioni qui espresse, sia pure, ovviamene, senza pretesa di compiuti riferimenti alla sterminata complessa bibliografia e dunque nemmeno con l’obiettivo di specifica esaustiva trattazione.

Imprescindibile inviolabile diritto dunque quello della libertà, declinata nei vari aspetti dell’esplicazione della personalità di ognuno in quanto appartiene al “sentire”, al DNA di ogni essere umano, l’inesauribile aspirazione ad una propria individuale possibilità di pensare, di partecipare, di libere scelte di azione, etc…
Viene alla mente la storia del novecento ove i nemici degli autoritarismi e delle dittature di matrice nazista, fascista, gli oppositori al regime, ponevano come prerequisito, rispetto a quello di ogni eventuale ulteriore loro progetto politico, di ogni altro valore, quello unificante, primario e assoluto della “conquista della libertà”. (pur avendo in Italia nei vari movimenti e partiti politici – di ispirazione marxista, o invece cattolica, repubblicana, liberale, etc…- progetti e idee tra loro nettamente alternativi al tipo di futura propugnata società, rispetto a quella allora esistente in Europa).
Diverse ulteriori proposte, da parte soprattutto di esponenti delle sinistre, in particolare con più accentuate finalità di uguaglianza sociale (pari possibilità, pari opportunità di ognuno, maggiore attenzione al rispetto della dignità dei meno abbienti, solidarietà – artt. 2 e 3 della ns. Costituzione) avrebbero potuto prevalere nella maggioranza dei cittadini solo in un mutato e nuovo sistema politico-sociale ed economico.
L’opinione largamente condivisa era, in ogni caso, che ciò potesse avvenire imprescindibilmente “dopo”, solo dunque a condizione sia che l’Italia uscisse finalmente dalla dittatura nazi-fascista, sia che fosse quindi riconquistata la libertà.
Da tale temperie culturale, politica e sociale, dalle esperienze tragiche, straordinarie di tale lungo periodo storico della prima metà del ‘900, è derivato l’insieme degli ideali, l’humus dal quale è quindi scaturita la nostra Costituzione ad opera dei 75 componenti dell’Assemblea Costituente, persone autentiche di grande esperienza e di non comune spessore umano, culturale, politico (per tutti: Umberto Terracini, Piero Calamandrei, Sandro Pertini, Ugo La Malfa, Giuseppe Di Vittorio, Feruccio Parri, Giorgio La Pira e, non da ultimi, Nilde Iotti e Don Giuseppe Dossetti, peraltro, com’è noto, entrambi cittadini onorari di Cavriago).
Avv. Primo Francescotti - Margherita Hack

La Costituzione, come si può leggere anche di seguito, enuncia principi universali cui non hanno tuttavia fatto seguito, in applicazione della stessa, coerenti leggi di attuazione, nè coerenti compiute conquiste sul piano dei diritti, etc..
Si sostiene che la Carta costituzionale, nei suoi valori fondamentali, è dunque ancora da attuare compiutamente, in buona parte e non da “modernizzare” (tra l’altro risulta essere ancora uno dei testi in assoluto meno letti, meno studiati, anche fra coloro che, più di altri, magari per il loro ruolo, sarebbero tenuti a conoscerla compiutamente).
In proposito è veramente notevole, per l’attualità dei contenuti, la recente raccolta di scritti di Piero Calamandrei “Lo Stato siamo noi” Instant Book Chiare Lettere ed. novembre 2011. I suoi scritti e discorsi ivi contenuti sul periodo dal 1946 al 1956 sono di chiarezza concettuale di notevole e assoluto spessore culturale, politico, di incredibile acume, lungimiranza, di attualità e anche addirittura di possibile criterio per una lettura disincantata e critica di buona parte dei problemi dei nostri giorni: così, tra l’altro, afferma “la Costituzione apre le vie per l’avvenire”.
E ancora e più recentemente con il titolo che si attaglia perfettamente a questa breve trattazione: “Non c’è libertà senza legalità” – Piero Calamandrei (riediz. Laterza 2013).

Per riprendere quindi di seguito e coerentemente l’argomentazione esposta, devo dire che ricordo di avere accennato alla questione della libertà in un brevissimo discorso spontaneamente pronunciato in conclusione “estemporanea” di una manifestazione per la ricorrenza del 1° maggio di qualche anno fa in piazza Don Dossetti a Cavriago.
Margherita Hack
Avevo tra le mani la Costituzione e scorrendola, mi ero accorto, (in quel momento, avevo avuto una più netta percezione in tal senso) della rilevante, non casuale, ricorrenza di termini quale “libertà”, “liberamente”, etc…. Basta semplicemente anche una primissima semplice consultazione per averne immediato riscontro documentale.
ART. 3 Costituzione: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. E’ compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.”
ART. 8: “Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge …”
ART. 10 3° comma: “Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto di asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge.”
ART. 13: “La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, nè qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge …”
ART. 14 2° comma: “Il domicilio è inviolabile. Non vi si possono eseguire ispezioni o perquisizioni o sequestri, se non nei casi e nei modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela della libertà personale … ”
ART. 15 1° comma: “La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili.”
ART. 16: “Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, …. Ogni cittadino è libero di uscire dal territorio della Repubblica e di rientrarvi, salvo gli obblighi di legge.”
ART: 18: “I cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge penale ….”
ART. 19: “Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale o associata, di farne propaganda …”
Rilevo, come autorevole contributo originale sul tema dei rapporti tra l’obbedienza ai dogmi, ai precetti della Chiesa e la rilevanza della libertà di coscienza dei credenti nonchè di ciascuna persona autentica, di buona fede, l’opera di un eminente teologo (allievo del cardinale Carlo Maria Martini, recentemente scomparso, com’è noto, straordinaria personalità, uomo di dialogo, di profonda fede, di un cattolicesimo attento all’oggi e alle prospettive dell’umanità, di vastissima cultura, di grande apertura intellettuale e, anche, tra i non credenti, di indiscussa autorevolezza): Vito Mancuso “Obbedienza e libertà – Critica e rinnovamento della coscienza cristiana” Ed. Campo dei fiori – 2012
ART. 21: “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure …”
ART. 33: “L’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento.
La Repubblica detta le norme generali sull’istruzione ed istituisce scuole statali per tutti gli ordini e gradi..
Enti e privati hanno il diritto di istituire scuole e istituti di educazione, senza oneri per lo Stato.
La legge, nel fissare i diritti e gli obblighi delle scuole non statali che chiedono la parità, deve assicurare ad esse la piena libertà e ai loro alunni un trattamento scolastico equipollente a quello degli alunni di scuole statali.”
Ritorno dunque, a questo punto, all’art. 9 della Costituzione cit. in tema di promozione dello “sviluppo della cultura e della ricerca scientifica e tecnica”, in coerenza e sinergia con il concetto di libertà della scienza (art. 33 della Costituzione, cit.).

Quanto ho appena rilevato fa parte delle iniziali motivazioni proprie delle mie riflessioni esposte. Intendo quindi rilevare la grande considerazione per l’opera, l’attività scientifica, didattica in ambito universitario e di ricerca avanzata dell’eminente scienziata Margherita Hack, astrofisica nota in ambito nazionale e internazionale, componente, tra le altre, dell’Accademia dei Lincei, militante e appassionata di politica, scomparsa nell’estate 2013. Intendo riferirmi dunque al tema della libertà della scienza.
In proposito trascrivo di seguito nelle parti essenziali la sua illuminante opinione (era anche dotata di profonda cultura umanistica) circa la scienza, la tecnologia, etc… e gli eventuali limiti dovuti alla doverosa tutela del bene “uomo” (scienziata di grande rigore e onestà intellettuale, che si riteneva e si definiva agnostica razionalista – “ci sono cose che non sappiamo” -, di rilevante sensibilità per i problemi dell’umanità) come può leggersi anche dall’e-mail di risposta a mia domanda, implicante un certo “contagio” con questioni “spirituali”, esistenziali, oltreché con l’etica in senso lato.
Riproduco nelle parti essenziali la corrispondenza intercorsa di seguito.

Mail Francescotti-Hack
Tra le sue ultime pubblicazioni anche proprio su questi temi: Margherita Hack “Sotto una cupola stellata – dialogo con Marco Santarelli su scienza ed etica” Einaudi 2012

Per riprendere le motivazioni iniziali e le fila del discorso e per concludere continuo di seguito, e a titolo esemplificativo, l’indicazione di altri articoli della Costituzione che menzionano esplicitamente i termini “libertà”, “liberamente”, etc.

ART. 35 4° comma: “La Repubblica ……. Riconosce la libertà di emigrazione, salvo gli obblighi stabiliti dalla legge nell’interesse generale e tutela il lavoro italiano all’estero.
ART. 36: “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sè e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa.
ART. 39: “L’organizzazione sindacale è libera…..
ART. 41: “L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da arrecare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana …..
ART. 49: “Tutti i cittadini hanno diritto di associasi liberamente in partiti per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale.
ART. 68: “I membri del Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni. Senza autorizzazione della Camera alla quale appartiene, nessun membro del Parlamento può essere sottoposto a perquisizione personale o domiciliare, nè può essere arrestato o altrimenti privato della libertà personale, o mantenuto in detenzione salvo che in esecuzione di una sentenza irrevocabile di condanna, ovvero se sia colto nell’atto di commettere un delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza. Analoga autorizzazione è richiesta per sottoporre i membri del Parlamento ad intercettazioni, in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni e a sequestro di corrispondenza.”
ART. 111 7° comma: “Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge”.

L’elencazione degli articoli della Costituzione che precedono hanno un legame lessicale unificante relativamente alla parola libertà (e ai termini derivati: “liberamente” etc….) e veramente può ritenersi che tale ricorrenza dei relativi concetti espressi non sia dovuta al caso!
Margherita Hack - Avv. Primo Francescotti
Il precedente periodo della dittatura aveva evidentemente contribuito a “convincere” tutti i componenti dell’Assemblea Costituente della necessità di fare frequentemente e inequivocabilmente espresso riferimento al tema della libertà sul testo della Carta costituzionale.
L’esigenza essenziale di una scelta di ognuno di noi per la “parte giusta” per le “cose giuste” (in conformità ai principi della nostra Costituzione) può attendibilmente risiedere dunque nella difesa, in una forte propugnazione delle libertà di ognuno; libertà dunque da difendere, propugnare, rafforzare sempre e tenacemente, in indissolubile sinergia con un civismo “militante”, informato al dovere di responsabilità verso se stessi e gli altri, nel rispetto assoluto della dignità umana.
Del resto, sotto molti aspetti, sul piano degli ideali ad es. in Europa, anche una sinergia tra il messaggio cristiano in senso lato e una radice, un atteggiamento di fonte “illuminista”, induce comuni conclusioni e riflessioni “virtuose” in tal senso e non necessariamente solo contrapposizioni, come hanno poi indicato pure esperienze, movimenti e partiti anche in Italia negli ultimi anni del secolo scorso.
Com’è noto, altri valori fondamentali (non è qui il caso di citare tutti gli articoli della Costituzione) sono stati e sono, peraltro, per tutti, unificanti, fondanti della nostra Carta: inviolabile, in linea di principio, il diritto al lavoro – artt. 1 – 4 -35 – 36 – 37 e 38 Costituzione) per esemplificare: lavoro = dignità umana = libertà (e si potrebbe continuare a lungo con altri principi fondamentali della stessa): non è poi necessario aggiungere altro in ordine al fatto che la Costituzione debba essere effettivamente attuata, applicata nella realtà, per l’affermazione di valori umani universali.

Il perseguimento di uno status di libertà individuale(morale, politica, etc…) può essere raggiunto anche attraverso particolari originali percorsi di vita (che ricomprendano ad es. il volontariato, l’attività nel c.d. terzo settore, l’associazionismo laico e cattolico) e magari, per chi crede, anche attraverso un percorso di vera fede religiosa vissuta, vie dunque che comportano notevole coinvolgimento, anche se “non tradizionali”, non necessariamente identificabili, dunque, con il “lavoro” stesso (che è stato e rimane un valore tra i più importanti per l’uomo nella nostra società). Credere nelle proprie azioni conformi alla legge e coerentemente ai propri valori, può veramente significare per chiunque fruire, in notevole grado, della propria libertà individuale.
In tal caso una propria “autodisciplina” nei propri comportamenti, e attinente il rispetto delle “regole”, è espressione non di ingiusti condizionamenti individuali, bensì di scelte consapevoli e libere.
La “scoperta” delle “cose vere”, delle finalità essenziali ed importanti da perseguire dipende sempre più spesso, con atteggiamenti di umiltà ed utile “esercizio del dubbio”, da una commistione di vari saperi e non dalla rimozione, dall’esclusione di ciò che è (ancora) estraneo, ignoto (in contrapposizione ad una diffusa tendenza al c.d. “pensiero unico”).
La cultura, com’è noto, non è ovviamente solo erudizione, solo sapienza sul piano delle c.d. “scienze” sociali, della politica, dell’economia, del diritto, della sociologia., oltrechè della letteratura, della storia, della filosofia e delle più varie discipline. E’, in particolare, anche e soprattutto, saper cogliere, in ogni caso, l’essenza stessa delle “cose”, è osservazione del “mondo”, è anche lungimiranza, in particolare, predisposizione e impegno per la ricerca, in ogni ambito del sapere e ovviamente, scienza, impiego razionale ed etico della stessa.
Del resto da Dante a Leonardo, a Galileo Galilei, allo stesso Giacomo Leopardi (che si occupò anche di scienza) e dunque per i più grandi geni dell’umanità, la cultura scientifica non era mai disgiunta dalla cultura umanistica, nè, in ogni caso, da un profondo senso di personale “responsabilità etica”.
Quello che tuttavia è auspicabile ed essenziale, come hanno scritto espressamente Albert Einstein e altri grandi scienziati del nostro tempo, come Rita Levi Montalcini e, non da ultima, Margherita Hack, è che il mondo della scienza sia dunque informato alla doverosa tutela dei principi propri di un incondizionato “umanesimo etico”.
E’ necessaria un’analisi “spietata”, disincantata della realtà un atteggiamento il più possibile critico e autocritico , in senso lato, ma, al tempo stesso, finalizzato alla trasmissione, per quanto possibile, di speranza, di fiducia non acritica, di razionalità e coraggio, per un auspicato superamento e per un netto mutamento di molte realtà che appaiono – ma non sempre e ovunque – di particolare sempre più accentuata negatività e gravità e in contrasto col bene comune.
Di tanto, in termini di ampiezza di visione di comune impegno per obiettivi di socialità, di tutela del valore “uomo”, dunque di messaggi positivi, ha e avrebbe necessità il nostro complesso mondo attuale che, come tale, abbisognerebbe di più attenzione a quanto di creatività, di bellezza, di positività persiste e potrebbe essere realizzato dall’uomo nella realtà e che meriterebbe dunque rilevante passione civica e ben maggiore impiego di risorse, di investimenti, per la cultura, per la ricerca, nel nostro paese, in particolare.
Valori che, insieme alla buona fede, alla nobiltà d’animo di molti, alla fiducia dell’uomo nell’uomo, oltechè nella scienza e nei più diversi e straordinari saperi, costituiscono, per tutti, un potente “lievito” di socialità, di emancipazione, promozione umana, un unico inscindibile presidio di civiltà, di giustizia, di legalità, di democrazia, di giusta considerazione della cultura della politica, e della politica nobilmente concepita e praticata per finalità di tutela, di diffusione dei diritti (in particolare dei più deboli) e quindi di solidarietà e libertà.

Pubblicato su “23 Marzo”, 20 novembre 2013

Rilevanza dell’art. 7 CEDU nell’ordinamento penale nazionale ed efficacia nel tempo dei mutamenti giurisprudenziali sopravvenuti alla luce della sentenza della Corte Cost. n. 230

Pubblicato da il 12 ottobre 2012

Ai fini di una corretta perimetrazione della portata applicativa dei principi contenuti nella Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (generalmente ricondotta alla dizione abbreviata di CEDU), è opportuno, preliminarmente, prendere le mosse dai rapporti intercorrenti tra questa e l’ordinamento nazionale, sulla scorta di quanto affermato dalla giurisprudenza costituzionale italiana.

In particolare, a partire dalle note sentenze gemelle n. 348 e 349 del 2007, la Corte Costituzionale ha chiarito che le norme convenzionali integrano, alla stregua di norme interposte, il parametro di costituzionalità di cui all’art. 117, 1° comma, Cost., nella parte in cui, nel disciplinare la potestà legislativa, prevede il rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali. Deve pertanto escludersi, sul piano sistematico, che l’applicabilità delle norme CEDU nel nostro ordinamento possa affermarsi in virtù del disposto degli artt. 10 e 11 Cost.

Tale inquadramento comporta che, nel caso in cui venga riscontrato un contrasto tra norma CEDU e norma interna, il giudice nazionale investito della questione sia tenuto in primo luogo a verificare la possibilità di dare un’interpretazione “convenzionalmente orientata” della norma interna contrastante; laddove ciò non fosse possibile, dovrebbe sollevare questione di legittimità costituzionale in relazione all’indicato parametro, senza che sia possibile procedere direttamente alla disapplicazione della norma nazionale contrastante. Ciò in quanto tale potere è riconosciuto al Giudice interno, con esclusivo riferimento alle norme cogenti del diritto comunitario (rectius, europeo), stante il riconoscimento del principio di primautè dello stesso.

A sua volta, la Corte Costituzionale sarà tenuta preliminarmente a verificare se la norma CEDU, nell’interpretazione datane dalla Corte Europea, si ponga in contrasto con altre norme conferenti della nostra Costituzione; caso eccezionale in cui dovrà statuire l’inapplicabilità della norma convenzionale. Si tratta della c.d. teoria dei controlimiti, la quale, nel caso di specie, opera con valenza ancor più pregnante di quanto non faccia riguardo al diritto dell’Unione Europea, rispetto al quale il giudice delle leggi italiano può opporre solamente il contrasto con i diritti inviolabili dell’uomo o con i principi generali dell’ordinamento.

E’ quanto affermato di recente dalla Corte Costituzionale con la pronuncia n. 80/2011, la quale ha altresì escluso che possa giungersi ad un’equiparazione delle norme CEDU al diritto dell’Unione, quanto alla rilevanza nell’ordinamento interno, sulla base di una presunta “comunitarizzazione” della stessa a seguito dell’entrata in vigore, il 1° dicembre 2009, del Trattato di Lisbona.

Posta questa necessaria premessa, deve ora passarsi all’analisi del principio che, più di ogni altro in materia penale, si pone a tutela dell’interesse del singolo nei rapporti col potere sanzionatorio: il principio di legalità, con particolare riferimento al corollario del divieto di retroattività sfavorevole della norma sopravvenuta. Com’è noto, lo stesso trova espresso riconoscimento costituzionale all’art. 25, II° c, il quale aggancia la potestà punitiva dello Stato alla preesistenza di una norma incriminatrice rispetto al fatto commesso. Trattasi del medesimo principio che, in via generale, già trovava collocazione (quantunque a livello sub-costituzionale) all’art. 2 c.p.

Alla luce del tratteggiato quadro normativo, ci si è interrogati sull’eventuale portata innovativa dell’art. 7 CEDU, espressamente disciplinante, a sua volta, i principi di legalità, nella duplice accezione di legalità del precetto e legalità della pena, e di irretroattività sfavorevole della legge penale.

Lungi dal costituire un inutile doppione delle norme interne, la rilevanza dirompente di tale disposizione può essere meglio apprezzata sol che si consideri la facoltà, per la Corte EDU, di forgiare una concezione autonomista degli illeciti e delle pene, discostandosi, se del caso, dalla qualificazione datane dagli ordinamenti nazionali. Ciò in un’ottica di garanzia dei soggetti che, improntata ad un approccio sempre più sostanziale che formale, deve necessariamente poter prescindere dal nomen iuris eventualmente attribuito dalle leggi nazionali.

E’ quanto è accaduto, a titolo meramente esemplificativo, in merito alla qualificazione giuridica di alcune tipologie di confisca previste dal nostro ordinamento. Per quanto riguarda in primo luogo la confisca c.d. urbanistica, prevista all’art. 44 del D.p.r. 380/2001, la qualificazione nazionale in termini di sanzione amministrativa consentiva di comminarla solo che si fosse accertata la materialità del reato, pur in mancanza dell’elemento soggettivo; nella specie, pure in caso di proscioglimento degli imputati per difetto dell’elemento psicologico. La Corte EDU, valutatane l’afflittività, il collegamento con la commissione di un reato, nonché l’irrogazione ad opera di un’Autorità giudiziaria penale, l’ha viceversa ricondotta nell’alveo delle pene, con la conseguenza di precluderne l’applicabilità in mancanza di un fatto di reato completo di tutti i suoi elementi (oggettivo e soggettivo), stante altresì l’esigenza del rispetto del collegato principio di colpevolezza e di autoresponsabilità.. Ci si riferisce al noto caso di Punta Perotti.

In altro caso, l’inquadramento ad opera della Corte Europea della confisca come pena, piuttosto che come misura di sicurezza, ha determinato l’impossibilità, ex art. 2, 4° comma c.p., di applicare retroattivamente la normativa vigente al tempo dell’esecuzione e sopravvenuta rispetto alla commissione del fatto, come invece sarebbe stato possibile in base al disposto dell’art. 200 c.p., previsto per le sole misure di sicurezza.

Ulteriore questione, attinente alla rilevanza dell’art. 7 CEDU nell’ordinamento nazionale, ha riguardato la possibilità di ricavarne, in via interpretativa, anche l’affermazione del principio di retroattività favorevole della legge sopravvenuta.

In particolare, ci si è chiesti se, a fronte del disposto di cui all’art. 2 c.p., fosse possibile rinvenire copertura costituzionale alla retroazione in melius, e, in caso di risposta affermativa, in relazione a quali articoli. Deve innanzitutto darsi atto dell’avvicendamento, nel panorama giurisprudenziale nazionale ed europeo, che ha caratterizzato la progressiva emersione del principio in questione. In un primo momento, si è invero dubitato della stessa compatibilità con l’art. 25, II° comma Cost. della retroazione in materia penale. Si escludeva, in ogni caso, che dalla matrice del principio costituzionale di irretroattività sfavorevole potesse scaturire, altresì, quello in un certo qual modo speculare, di retroattività favorevole.

Il successivo riconoscimento del fondamento costituzionale della retroattività favorevole nel principio di uguaglianza, anche sotto il profilo della ragionevolezza, ha preso le mosse dall’analisi delle differenti ragioni di tutela che sottostanno a tale principio e a quello di irretroattività sfavorevole. Com’è noto, tale ultimo istituto presidia la possibilità per il soggetto agente di conoscere in anticipo quali saranno le conseguenze giuridico-penali della sua condotta, e di autodeterminarvisi scientemente, in un’ottica di prevedibilità. Ciò al fine di porlo al riparo da possibili abusi del Legislatore.

Del tutto diverse sono le ragioni a sostegno dell’opportunità di consentire la retroazione della norma più favorevole sopravvenuta, a fatti commessi sotto il vigore della precedente disposizione penale. In tali casi, infatti, non sussistono ragioni di tutela del principio di autodeterminazione del soggetto agente, il quale ha posto in essere una certa condotta, conscio delle conseguenze più afflittive previste dalla norma previgente. La ratio del principio di retroattività in melius è invece rinvenibile in primo luogo nella necessità di evitare disparità di trattamento tra fatti sostanzialmente analoghi, ma posti in essere in tempi diversi; nonché nell’irragionevolezza, insita nel continuare a punire più severamente fatti, riguardo ai quali si è avuta una nuova, più mite valutazione del disvalore penale. E’ evidente che, in tale ipotesi, non potrebbe nemmeno essere assicurata la necessaria finalità rieducativa della pena, essendo mutata a livello sociale (e dunque anche per l’agente) la stessa percezione dell’illecito. Ecco allora che al principio di retroattività favorevole viene riconosciuto il referente costituzionale di cui all’art. 3 Cost.

L’ultima fase del descritto iter giurisprudenziale trae l’abbrivo dall’importante sentenza del 2009 della Corte Europea, resa sul noto caso Scoppola c. Italia, in cui la Corte ha affermato che il principio di retroazione in melius è ricavabile direttamente dall’art. 7 CEDU.

Significativi i riflessi che tale pronuncia ha comportato nell’ordinamento italiano, ove la copertura costituzionale del principio in parola si arricchisce altresì del parametro di cui all’art. 117, 1° comma Cost., con la conseguenza che la violazione dell’art. 7 CEDU sotto il profilo della necessaria retroattività della norma penale più favorevole sopravvenuta, determina l’illegittimità costituzionale per contrasto con la suddetta norma interposta.

Così tracciate le linee fondamentali a delineare l’ubi consistam del principio in parola, la giurisprudenza costituzionale si è chiesta se il meccanismo di retroattività favorevole sia passibile di deroghe o limitazioni, viceversa tassativamente escluse in ambito penale per lo speculare principio di irretroattività sfavorevole. La risposta positiva data a tale quesito prende le mosse, ancora una volta, dalla differenza, ontologica oltreché finalistica, tra i due istituti, animati da esigenze di tutela non omogenee. E’ chiaro allora che, se la ratio sottesa all’istituto della retroazione in melius consiste nella necessità di assicurare il rispetto dei principi di uguaglianza e ragionevolezza, devono ammettersi limitazioni allo stesso, ove si tratti di fare spazio a esigenze di tutela parimenti ragionevoli, volte ad assicurare la garanzia di interessi di analogo rilievo e pari rango.

E’ quanto ha affermato la Corte Costituzionale, in relazione alle questioni di legittimità dell’art. 10, comma 3° della L. 251/2005, c.d. ex Cirielli, da ultimo con la pronuncia 236/2011, nella quale la Corte si fa carico di puntualizzare che, in ogni caso (nemmeno con l’avvento della citata sentenza europea sul caso Scoppola c. Italia), la Corte EDU non ha mai sostenuto l’inderogabilità del principio di retroattività favorevole. Dunque, un ulteriore argomento, nel senso dell’ammissibilità di deroghe ragionevoli al principio de quo, è ricavabile a contrario dagli assunti della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. Non va dimenticato, peraltro, che l’interpretazione delle norme convenzionali, così come elaborata dalla giurisprudenza della Corte EDU, è vincolante per il nostro ordinamento, non avendo l’Italia opposto, a tale funzione, alcuna riserva.

Ricostruita, in tal modo, la rilevanza dell’art. 7 CEDU nell’ordinamento penale nazionale, può ora passarsi ad esaminare un’ulteriore questione che ha interessato gli interpreti, rappresentata dalla possibilità di intendere il principio di legalità di cui alla citata norma convenzionale (nelle sue diverse estrinsecazioni), come riferito, non già alla legge in senso stretto, per tale intendendosi, per così dire, il prodotto dell’attività normativa, bensì più in generale al “diritto vivente”, quale risultante, altresì, dall’apporto giurisprudenziale. La questione, come si vedrà, non è scevra di implicazioni sul piano applicativo.

L’impostazione che ammette siffatta equiparazione parte dalla iniziale considerazione per cui tale approccio si renderebbe opportuno, in un’ottica di avvicinamento agli ordinamenti di common law, ma sarebbe in ogni caso appropriato anche in quelli di civil law, nei quali, parimenti, non può negarsi l’importanza sempre maggiore che hanno assunto le pronunce giurisprudenziali nell’evoluzione del diritto penale. In questa prospettiva, dovrebbe affermarsi, salvo quanto si andrà a precisare, che i principi di irretroattività sfavorevole e di retroattività favorevole, ricavabili, come sopra enunciato, dall’art. 7 CEDU e riferiti alle “leggi”, valgano anche con riguardo ai mutamenti giurisprudenziali sopravvenuti al fatto.

Procedendo con ordine, deve innanzitutto esaminarsi la questione con riguardo ai mutamenti giurisprudenziali favorevoli, ovvero quegli interventi che, in materia penale, vadano a ridurre la portata applicativa di una fattispecie incriminatrice, determinando una sorta di abolitio criminis, o a determinare un trattamento sanzionatorio più mite.

Si anticipa fin da ora che la questione è stata recentemente affrontata e risolta dalla Corte Costituzionale con sentenza 230 del 12/10/2012.

Com’è noto, il parallelo codicistico del principio di retroattività favorevole di cui all’art. 2 c.p. esclude che possa essere punito un soggetto per un fatto che, secondo una legge posteriore, non sia più ritenuto reato. Tale principio è dotato della massima forza applicativa, essendo in grado di travolgere persino il giudicato.

La questione posta all’attenzione degli interpreti ha riguardato, appunto, un caso di abolitio criminis, non ad opera di una legge successiva (che avrebbe reso semplicemente operante l’art. 2 c. 2 c.p.) bensì di un mutamento giurisprudenziale, sulla cui attitudine a intaccare l’intervenuta sentenza di condanna era dato perlomeno dubitare.

Questi i termini della questione: una sentenza delle Sezioni Unite penali del 2011 era intervenuta in tema di reato di omessa esibizione dei documenti di riconoscimento, affermando che a seguito della modifica legislativa apportata con L. 94/2009, tale norma incriminatrice doveva ritenersi applicabile non più a tutti gli stranieri (regolari o irregolari) presenti sul territorio dello Stato, bensì solamente agli stranieri regolari, con ciò disattendendo l’orientamento precedentemente formatosi. Ne derivava un’interpretazione giurisprudenziale in melius, la quale escludeva dal novero dei soggetti attivi del reato gli stranieri irregolarmente presenti in Italia.

Ciò posto, ci si è chiesti se fosse possibile far corso alla revoca dell’intervenuta sentenza di condanna irrevocabile sulla base dell’art. 673 c.p.p., il quale tuttavia testualmente prevede solo le ipotesi di abolitio criminis ad opera di una norma di legge e la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice. Donde la questione di legittimità costituzionale (sollevata dal Giudice rimettente del Tribunale di Torino) della norma da ultimo citata, nella parte in cui non prevede il caso ulteriore della revoca, nell’ipotesi di intervenuta abolitio criminis ad opera di revirement giurisprudenziale, per ritenuto contrasto, per quanto qui di maggior rilievo, con gli artt. 3 – 117, 1° comma Cost.

Ebbene, ad avviso del rimettente era consentito ritenere che una tale opzione ermeneutica fosse praticabile, sulla base di due considerazioni: in primo luogo, con la sent. Scoppola la Corte EDU aveva sostenuto che dall’art. 7 CEDU era ricavabile il principio, non espressamente enunciato, della retroattività favorevole in materia penale. In secondo luogo, stante (come si anticipava) la ritenuta assimilazione, a livello europeo, del diritto c.d. giurisprudenziale al diritto di creazione legislativa, poteva fondatamente sostenersi che il principio di retroattività favorevole, ricavato dall’art. 7 CEDU, fosse applicabile anche ai mutamenti giurisprudenziali.

Di qui il ritenuto contrasto dell’art. 673 c.p.p. con gli artt. 117, 1° comma Cost e 7 CEDU.

Diverse le obiezioni, difficilmente superabili, a cui va incontro una tale impostazione, fatte proprie dalla Corte Costituzionale, con la pronuncia 203/2012, nel negare asilo al principio di retroazione in bonam partem dei mutamenti di giurisprudenza.

Innanzitutto, l’argomento relativo alla possibile riferibilità del principio di retroattività favorevole anche al c.d. diritto vivente, non può essere trasposto tout court nell’ordinamento italiano, sol che si consideri come, ulteriore presidio di legalità in ambito penale, sia costituito, in Italia, dal principio di riserva di legge, col quale irrimediabilmente configgerebbe la possibilità di giungere ad assimilazioni, quoad effectum, tra il diritto di produzione legislativa e quello giurisprudenziale. Principio di riserva di legge, viceversa sconosciuto a livello europeo.

Ma il suesposto orientamento non potrebbe non porsi in rotta di collisione anche col principio di necessaria separazione dei poteri. E’ evidente, infatti, che la valutazione di opportunità, circa la soppressione di una determinata fattispecie di reato (corrispondente al venir meno del relativo disvalore penale del fatto), è una scelta di politica criminale rimessa esclusivamente al Legislatore. Per tal verso, non può ammettersi, dunque, che siffatta valutazione sia demandata all’apprezzamento dell’Autorità giudiziaria, al fine di evitare possibili sconfinamenti nel campo della funzione legislativa, ciò che si verificherebbe se i relativi mutamenti giurisprudenziali fossero dotati di portata retroattiva.

E invero, forse un ulteriore argomento può trarsi dalla considerazione della stessa funzione interpretativa della giurisprudenza. Se, infatti, compito del Giudice è quello di applicare le norme di legge al caso concreto, tenendo conto dei risultati ermeneutici raggiunti dall’elaborazione pretoria fino a quel momento, deve ritenersi che anche il revirèment giurisprudenziale sia frutto di una valutazione che tenga conto del mutato sentire sociale, in linea con l’esigenza di attagliare sempre meglio le norme all’inevitabile mutamento dei tempi, insomma della necessità di addivenire ad un’interpretazione che risponda alle istanze di tutela dei giorni nostri. Se così è, potrebbe apparire innaturale la conclusione che ammettesse l’efficacia retroattiva, ancorchè in melius, dei mutamenti giurisprudenziali, a casi e situazioni che non erano, da quel punto di vista, “maturi”, e la cui interpretazione aveva condotto a risultati diversi, ma tuttavia tendenzialmente in linea con il sentire dell’epoca.

Ritiene la Corte di non poter giungere alla soluzione prospettata dal giudice a quo, in considerazione della assorbente ragione per cui la Corte EDU non ha, ad oggi, mai affermato che il principio di retroazione favorevole trovi applicazione anche con riguardo ai sopravvenuti mutamenti giurisprudenziali, né che questo richieda la rimozione delle intervenute sentenze di condanna passate in giudicato. A fortiori deve escludersi, secondo la Corte, che ciò possa avvenire in spregio dell’intervenuto giudicato penale di condanna. In tal senso militerebbero, altresì, pregnanti esigenze di certezza del diritto e di intangibilità del giudicato.

Si consideri, inoltre, che se si ammette la retroattività del mutamento favorevole di giurisprudenza ai fatti pregressi, ciò dovrebbe avvenire, non solo riguardo ai casi in cui tale revirement comporti la restrizione della portata applicativa di un precetto penale (com’è avvenuto nel caso all’attenzione del giudice rimettente del Tribunale di Torino), ma altresì ad ogni singolo caso in cui ciò determini un trattamento sanzionatorio più mite, con effetti potenzialmente dirompenti.

In ogni caso, sarebbe forse sufficiente la considerazione per cui la sentenza Scoppola più volte citata, e assertiva della derivabilità dall’art 7 CEDU del principio di retroattività favorevole, lo ha testualmente riferito alle sole leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia definitiva, in tal modo precludendone l’operatività oltre i limiti del giudicato, come viceversa affermato nel nostro ordinamento dall’art. 2, commi 2 e 3 c.p.

In conclusione, occorre soffermarsi sulle problematiche poste dall’efficacia nel tempo dei mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli, chiedendosi in primis se sia possibile tracciarne una disciplina analoga a quella prevista nel nostro ordinamento per le leggi peggiorative sopravvenute.

Trattasi dei casi in cui l’interpretazione innovativa vada ad allargare le maglie di una norma incriminatrice, ovvero determini un trattamento sanzionatorio più severo.

Secondo un primo orientamento, tale questione andrebbe inquadrata nel tema dell’ignoranza della legge penale, che, com’è noto, a seguito della fondante pronuncia della Corte Costituzionale n. 364/1988, è scusabile solo se inevitabile. Una delle ragioni giustificative dell’ignorantia legis in materia penale viene, infatti, ricondotta al “gravemente caotico atteggiamento giurisprudenziale”, quale ben potrebbe ritenersi il susseguirsi di orientamenti contrastanti. Ciò determinerebbe, infatti, un vulnus al diritto alla “riconoscibilità” della legge penale, con violazione altresì dell’art. 111 Cost.

Possono farsi, innanzitutto, alcune considerazioni generali. Con riguardo all’ordinamento interno, il divieto di retroazione sfavorevole in materia penale è previsto in senso assolutamente inderogabile dall’art. 25, comma 2 Cost. per le leggi sopravvenute, e ciò non può non valere a fortiori per quelle sopravvenienze, quali quelle giurisprudenziali, nemmeno dotate della cogenza e vincolatività della legge. In tal senso deporrebbe la pregnante esigenza di tutela del singolo nel suo diritto all’autodeterminazione e alla calcolabilità delle conseguenze penali della propria condotta.

Da un altro punto di vista, si è osservato inoltre, che l’efficacia nel tempo del c.d. diritto vivente non può essere assoggettata alle stesse regole e principi previsti per gli atti di produzione normativa, mutuati analogicamente dalla disciplina dettata all’art. 2 c.p., per l’assorbente considerazione per cui, stante il principio di riserva di legge, non è possibile giungere, nel nostro ordinamento, ad un’equiparazione quoad effectum, del diritto giurisprudenziale a quello legislativo in senso stretto, come anticipato agli esordi di questa trattazione.

Allargando l’orizzonte al panorama del diritto convenzionale, l’affermazione del principio di irretroattività sfavorevole anche riguardo ai mutamenti giurisprudenziali, è stata viceversa sostenuta da chi, sulla scorta dell’art. 7 CEDU, ne ha tentato un’interpretazione estensiva, volta ad estendere le varie forme del principio di legalità ivi previste, anche al diritto c.d. vivente, come si ricordava poc’anzi. Sarebbe dunque possibile, in tale ottica, affermare il principio di irretroattività sfavorevole con riguardo, in generale, al diritto penale interno, in una nozione, dunque, che va oltre quella di legge e tiene conto dell’interpretazione giurisprudenziale.

Ma, a ben vedere, riguardo ai mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli sopravvenuti al fatto, e alla nozione, per così dire, allargata, di diritto applicabile, non possono non valere le medesime considerazioni svolte, in via generale, per i mutamenti in melius.

Merita invece maggior considerazione, e deve fungere altresì da parametro indicativo per il diritto interno, quanto affermato, anche di recente, dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale ha espressamente escluso l’applicazione retroattiva dei mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli in materia penale, e dunque quelli estensivi della portata applicativa della norma incriminatrice, solo laddove gli stessi non fossero prevedibili. Con la pronuncia resa sul caso Groupe Danone, la Corte ha dunque agganciato la retroattività del mutato indirizzo giurisprudenziale, alla possibilità che questo potesse essere ragionevolmente tratto dall’elaborazione pretoria fino a quel momento, con ciò imponendo un onere, per così dire, “di attenzione” ulteriore in capo al soggetto agente.

E invero, e con ciò ci si avvia alla conclusione, il riferimento alla prevedibilità del mutamento giurisprudenziale contiene necessariamente in sé anche il riferimento alla prevedibilità della stessa legge penale (anche nel senso di “accessibilità”), in mancanza della quale la prima è impossibile, e che rappresenta fondamentale monito per il Legislatore, il quale è tenuto ad una formulazione il più possibile chiara e univoca.

Ma allora, se così è, deve concludersi che la scelta della Corte Europea è nel senso di legare a doppio filo la possibilità di retroazione sfavorevole dei mutamenti giurisprudenziali con lo stesso principio di legalità in materia penale, comprensivo di ogni sua implicazione, e previsto, oltreché dall’art. 49 della Carta di Nizza, dal noto art. 7 CEDU, nel quale si ritiene siano insiti i corollari della prevedibilità e accessibilità della legge penale.

Lodo Arbitrale

Pubblicato da il 7 marzo 2011

Su alcune questioni controverse (mat.civile) – Lodo arbitrale – arbitrato amministrato – assegno postdatato-nullità: esclusione – “benefondi”: funzione – caparra confirmatoria: disciplina – modalità e contenuto della comunicazione necessari ai fini ex art. 2932 cod. civ. – mancato avviso espresso della preannunciata risoluzione del contratto ex art. 1454 cod. civ.: conseguenze – affitto di azienda o locazione di immobile ad uso diverso da abitazione – insussistenza del dolo e di vizio del consenso – principio dell’affidamento .- danni indiretti: non risarcibilità – impossibilità di funzionamento del sinallagma contrattuale – inadempienze reciproche – rigetto delle domande principali e delle domande riconvenzionali – compensazione delle spese: motivi.

CAMERA ARBITRALE DI ……

Procedura Arbitrale n. ……

LODO ARBITRALE

Il Tribunale Arbitrale composto dall’Arbitro Unico avv. Primo Francescotti del foro di Reggio Emilia …………………………… ha deliberato, il seguente

L O D O

per la risoluzione della controversia insorta tra:

X – ricorrente – attore

e

Y – convenuto – attore in riconvenzionale

Conclusioni di parte ricorrente – attrice : “Contrariis rejectis, Voglia l’Ill.mo Arbitro unico adito:

– preliminarmente dichiarare la risoluzione del contratto preliminare di vendita di esercizio commerciale stipulato in data ……, tra X da una parte e Y dall’altra, per grave inadempimento di quest’ultimo, ai sensi degli articoli 1453 comma I e 1454 c.c.;

– per l’effetto condannare Y, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1453 c.c., al pagamento in favore dell’attore, delle seguenti somme:

  1. € 15.000,00 a titolo di risarcimento dei danni subiti in complesso, a seguito del grave inadempimento, imputabile in via esclusiva al convenuto;
  2. € 3.000,00, pari indicativamente a 2.5 mensilità a titolo di lucro cessante per il periodo 11.7.207 – 1.10.207 in relazione al rifiuto, dettato esclusivamente dall’affidamento sulla nuova attività di cui al contratto stipulato con il convenuto, di una proposta lavorativa pervenutagli dalla ditta ……

e così complessivamente alla somma di € 18.000,00 o di altra somma, maggiore o minore che il Giudice arbitrale riterrà equa e dovuta all’esito dell’espletata attività istruttoria. Con vittoria di spese, diritti ed onorari della procedura.

Conclusioni di parte convenuta, attrice in riconvenzionale: “Voglia l’Ill.mo Arbitro, ogni contraria istanza, eccezione, produzione, deduzione reietta, rigettare le domande tutte del ricorrente, mandando indenne il convenuto ad ogni effetto;

accertato e ritenuto l’inadempimento di X del contratto preliminare stipulato il 11.7.2007;

dichiarare la risoluzione del contratto stipulato dalle parti per fatto e colpa esclusiva di X;

in subordine annullare, dichiarare inefficace il contratto stipulato tra le parti, per dolo e vizio del consenso;

dichiarare tenuto e condannare X al risarcimento in favore di Y del danno causato dalla condotta del X, nella misura che sarà ritenuta di giustizia, anche in via equitativa.

Con rifusione di spese, diritti ed onorari del giudizio arbitrale”.

- – -

La decisione e le motivazioni del presente lodo traggono origine innanzitutto dai documenti prodotti dalle parti, dalla loro rilevanza e dalla loro efficacia o non efficacia probatoria.

Sono altresì da considerare le dichiarazioni rese dalle parti nella seduta del 1° dicembre 2008 e, nei limiti espressi in prosieguo, le affermazioni dei testi circa fatti concernenti la materia del contendere.

La difesa di X ha dichiarato di aver prodotto nell’atto introduttivo:

doc. 1) copia di contratto preliminare di compravendita di esercizio commerciale, datato 11/7/2007 con parte promittente cedente:

doc. 2) copia di assegno ……

doc. 3) copia di diffida ad adempiere …… e nelle deduzioni istruttorie autorizzate datate 19/11/2008

doc. 4) visura CCIAA ……

doc. 5) copia ricevuta di caparra confirmatoria sottoscritta da ……

La difesa di Y ha prodotto:

1) copia notificata domanda di arbitrato in data 18/4/2008;

2) copia contratto preliminare in data 11/7/2007;

3) copia racc. in data 10/9/2007 da ……;

4) copia raccomandata in data 26/9/2007 da ……;

5) visura protesti CCIAA di …… a nome X.

Iter del procedimento arbitrale

Nella prima seduta del 20/10/2008 le parti e loro difensori, previo accordo ivi espresso, convengono che il Tribunale arbitrale procederà, nell’ambito dell’arbitrato amministrato, in via rituale e secondo diritto.

- – -

Viene concesso termine alle parti per definitive deduzioni anche istruttorie con fissazione di udienza per comparizione delle parti per il tentativo di conciliazione, l’eventuale interrogatorio libero e la discussione in ordine all’ammissione delle reciproche istanze istruttorie.

Nella seduta prefissata del 1° dicembre 2008, preso atto che, con l’accordo delle parti e dei difensori, il termine per il deposito del lodo è prorogato, a’ sensi dell’art. ……(in relazione alla condizione prevista dall’art. 820 c.p.c.) al 23/12/2009, vengono interrogate liberamente le parti: l’arbitro si riserva di decidere sulle rispettive istanze istruttorie e con ordinanza 19/12/2008 respinge l’istanza di esibizione rivolta a terzi (……), dispone che il X dia conto e depositi gli atti relativi allo sfratto per morosità (dallo stesso subito) (il X non si onererà tuttavia in tal senso), ammette le prove per testi proposte dalle parti, vengono sentiti …….

Vengono invitate le parti a precisare le conclusioni, che i difensori precisano e che sono trascritte alle pagg. 1 e 2 che precedono.

Vengono depositate le rispettive comparse conclusionali e memorie di replica (nel termine del 22/5/2009) e quindi il Tribunale arbitrale

L’Arbitro si riserva quindi di emettere il lodo entro il …….

Viene comunicata al riguardo in data 17/11/2009, l’Arbitro provvede quindi ad emettere il lodo secondo quanto di seguito esposto.

Motivi in fatto e in diritto

Parte attrice, in giudizio con l’avv. ……, in relazione a contratto preliminare di compravendita di esercizio commerciale, stipulato l’11/7/2007, tra …… – parte promittente – cedente e …… – parte promittente – acquirente avente ad oggetto: esercizio di somministrazione di alimenti e bevande per l’attività di bar, posto in …… richiamando gli artt. 1453 c.c. I° comma e 1454 c.c. chiedeva la risoluzione del contratto e conseguentemente il risarcimento danni per € 19.000,00 o somma ritenuta giusta e/o equa (somma ridotta pari a € 18.000,00, come nelle richieste precisate conclusioni 26/03/2009, con rinuncia dunque alla ulteriore richiesta formulata nella domanda proposta con l’atto introduttivo: “€ 1.000,00 quale ristoro per i danni e i disagi subiti a seguito del trasloco da …… a ……”; detta istanza non è stata riproposta nelle suddette precisate conclusioni, con rinuncia alla relativa domanda).

Si costituiva nel procedimento arbitrale Y, in giudizio con l’avv. ……, chiedendo il rigetto delle domande del ricorrente, l’accertamento dell’inadempimento del X, con domande/eccezioni di risoluzione per inadempimento, e in subordine di annullamento, declaratoria di inefficacia del contratto, per dolo e vizio del consenso, in ogni caso con condanna del ricorrente al risarcimento del danno in favore del convenuto, nella misura che sarà ritenuta di giustizia.

_ _ _

Le prove assunte inducono a ritenere che le tesi di ciascuna delle parti siano entrambe infondate, sia in ordine ai rispettivi addebiti per reciproci asseriti gravi inadempimenti colposi, sia in ordine quindi ai danni conseguenti richiesti da ciascuna delle parti reciprocamente, l’uno (X – attore) nei confronti dell’altro (Y, convenuto, attore in riconvenzionale.) e viceversa.

Al momento della stipula del contratto, il X consegnò come caparra confirmatoria al Y un assegno di € 5.000,00 come da pattuizione contrattuale e quindi come garanzia anche per il preteso saldo, oltreché come “inizio di pagamento” (punto 5 del contratto).

L’assegno, preso in consegna dal Y non era un titolo di credito regolarmente formato ed emesso, ma (come se fosse stato invece un vero e proprio effetto cambiario), non era stato datato infatti 11 luglio 2007, come avrebbe dovuto, ma 15 settembre 2007 (c.d. “assegno postdatato”). La “post datazione non induce di per sé la nullità dell’assegno, ma comporta che il creditore ha facoltà di esigere immediatamente il pagamento” (Cassaz. Civ. Sez. III 06/06/2006 n. 13259; Cassz. Civ. 31/01/2006 n. 2160)

Il Y chiedeva quindi il “benefondi” al …. (per cui la banca dichiarava se, al momento della richiesta, esistevano o meno fondi sufficienti a coprire l’assegno negoziato) e, con tale indagine, apprendeva nel luglio 2007, che l’assegno risultava “non coperto” e quindi nello stesso periodo (luglio 2007), lo restituiva al X (circostanza non contestata nel procedimento e riferita anche dai testi).

Il X ha ammesso di avere effettivamente ottenuto in restituzione dal Y l’assegno, (stante l’esito sfavorevole dell’accertamento tramite il c.d. “benefondi”), con la conseguenza che la caparra confirmatoria, prevista contrattualmente, non fu versata nell’occasione dal X al Y, in violazione delle pattuizioni inter partes e nemmeno quindi dopo la restituzione del predetto assegno (la tesi esposta dal ricorrente, nell’atto introduttivo e nella memoria autorizzata, circa la non restituzione dell’assegno dal Y al X, è stata dunque smentita espressamente dallo stesso X nella seduta del 1° dicembre 2008 e anche dal teste …).

Avrebbe dovuto onerarsi il X di versare effettivamente la somma di € 5.000,00 al Y, come caparra confirmatoria e acconto sul prezzo totale all’epoca, dopo che lo stesso X aveva accettato in restituzione detto assegno, prima della data del 15/9/2007 (C.C. 15/4/2002 n. 5425; n. 3704/1988; n. 5644/1995), data prefissata per il subingresso (punto b pag. 4) o prima della data del saldo prezzo.

La caparra (confirmatoria) considerati i concreti comportamenti delle parti avrebbe postulato, in ipotesi, il diritto della parte che l’ha ricevuta a ritenere l’importo della caparra fino alla liquidazione del danno secondo le regole generali (Cassaz. Civ. 23/8/1997 n. 7935 e Cassaz. Civ. 14/2/1994 n. 1464) in relazione alla previsione dell’art. 1385 II° comma c.c.

La somma prevista come caparra confirmatoria non fu mai versata nè all’epoca, nè comunque quantomeno prima del 15/9/2007, o della data del saldo prezzo.

Il prezzo parziale o integrale non fu mai offerto al Y dal X, nemmeno nella stessa comunicazione (doc. 3 atto introduttivo).

E’ ravvisabile all’epoca, in relazione al X, coniugato con …… (che, in assenza di protesto a suo carico – sul punto, ha deposto, tra gli altri, il teste …… -, avrebbe potuto/dovuto essere essa stessa contraente o compartecipe) già all’epoca una situazione di carenza di liquidità (risultano documentati come pubblicati tre protesti tra cui quello di agosto 2007, provato per testi e anche per stessa ammissione dell’attore, e uno sfratto per morosità a carico del X), come asserito dalla difesa del Y.

Nè può affermarsi che la data del 15 settembre 2007 possa ritenersi termine di per sè essenziale, per cui il X (a fronte di propria comunicazione di voler eseguire il contratto – doc. 3 del ricorrente – senza peraltro indicare le indispensabili formalità del contratto definitivo, ad es. luogo e ora della prevista stipula, – tra le altre: Cassaz. Civ. 12/12/1983 n. 7335 ad es. a proposito anche dell’art. 2556 c.c, modificato dalla legge 12/08/1993 n. 310) avrebbe potuto/dovuto anche riformulare successivamente l’invito alla sottoscrizione del contratto definitivo, magari con successiva comunicazione di invito alla stipula con le predette indicazioni necessarie.

E ancora, in tema di valutazione comparativa e globale del comportamento di ciascuna delle parti, non è ravvisabile la fattispecie ex art. 1454 cod. civ., poichè non è stato comunicato l’avviso da parte del contraente X (tanto si rileva anche a conferma della non perentorietà del termine) secondo cui, in caso di mancato adempimento nel termine stesso, il contratto “s’intenderà senz’altro risoluto” (così come prescrive espressamente l’art. 1454 c.c. – Cassaz. Civ. 11/5/1990 n. 4066; 21/2/2006 n. 3742)

E’ stato richiesto, al contrario, esclusivamente l’adempimento (tra l’altro la comunicazione datata 10/09/2007 è stata spedita e recapitata il 17/09/2007 e il 19/7/2009 senza il rispetto o l’indicazione del termine minimo ex art. 1454 c.c. con riferimento alla data del 15 settembre 2007!).

Inadempimento colpevole appare essere quello del mancato versamento della caparra, non tale però da giustificare la risoluzione del contratto, come richiesto dalla convenuta.

Sotto altro profilo, il Y ha contestato il comportamento del X, senza onerarsi, a fronte della racc. a.r. (doc. 3 atto introduttivo) di invocare l’art. 1460 c.c., ma nemmeno l’art. 1461 (in considerazione del protesto subito dal X, elevato – il primo – nell’agosto 2007, per € 1.117,98 enunciato.); non si è onerato in alcun modo peraltro nemmeno il convenuto di compiere gli atti necessari per la stipula del contratto.

E avrebbe dovuto invece il Y, in relazione al periodo intercorrente tra la stipula (luglio 2007) e la data prevista per il subentro nell’azienda (15 settembre 2007) o anche successivamente, in tempo utile, adottare condotte coerenti sotto il profilo negoziale e prenegoziale che era suo onere adottare, stante la permanenza del contratto scritto non espressamente dichiarato risolto da entrambe le parti e stante quanto avvenuto nel periodo, vale a dire l’assenza di comunicazioni della sua c/te e la costituzione in mora (doc. 3 attoreo).

Di fatto il Y si è disinteressato delle sorti del contratto, in virtù di una pretesa risoluzione dello stesso. Ben avrebbe potuto infatti,questi, subordinare la sospensione dell’esecuzione alla richiesta rivolta a c/te della prestazione da parte del X stesso di idonea garanzia. Da tali comportamenti si evince pertanto il mancato interesse di ambo le parti alla stipula del contratto definitivo e, a fortiori, all’esecuzione delle reciproche relative prestazioni, oggetto delle rispettive obbligazioni.

La correttezza e la cura nell’esecuzione del contratto si sostanziano infatti in un generale obbligo di solidarietà (derivante soprattutto dall’art. 2, Cost.) che impone a ciascuna delle parti di agire “in modo da preservare gli interessi dell’altra a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extracontrattuale del ‘neminem laedere’, trovando tale impegno solidaristico il suo limite precipuo unicamente nell’interesse proprio del soggetto, tenuto pertanto al compimento di tutti gli atti giuridici e o materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell’interesse della controparte nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico”. In tal senso, Cass. civ. Sez. III, 30/07/2004 n. 14605.

D’altra parte la modestia dell’assegno protestato a carico del X non sminuisce la rilevanza circa aspetti che attengono all’affidamento reciproco, alla sopravvenuta modifica del rapporto fiduciario tra le parti: rafforza tale assunto anche la stessa procedura di sfratto per morosità, subita dal X , del maggio 2007 (il ricorrente non si è onerato di depositare nemmeno in copia gli atti, a fronte di ordine di esibizione del Tribunale arbitrale e tale comportamento è apprezzabile sotto il profilo della valutazione complessiva del contegno tenuto da entrambe le parti nel procedimento).

Parimenti infondata è la tesi, formulata in via subordinata, del Y circa l’annullabilità per dolo e vizio del consenso, la dedotta inefficacia del “contratto preliminare di cessione d’azienda” dell’11/7/2007, oggetto della presente controversia.

Le parti, per quanto è emerso dall’istruttoria, hanno concertato nella discussione, ipotizzato, dibattuto la predisposizione di patti ulteriori, ma hanno infine sottoscritto il contratto de quo (con firma di ciascun contraente su ogni pagina e con la doppia sottoscrizione ex art. 1341 cod. civ.).

Ne è conferma la stessa lettera racc. (doc. 4 del convenuto) ove si fa riferimento allo stesso contratto preliminare di compravendita di esercizio commerciale ancorchè dichiarato già risolto (di cui si dirà in prosieguo).

Effettivamente nel contratto (doc. 1 pag. 1 – 2) come ha rilevato la difesa del X, è scritto che i signori Y e YY come “titolari e proprietari unici e con piena disponibilità dell’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande comprese quelle alcoliche di qualsiasi gradazione, di cui all’art. 7 L.R. n. 14/2003, munito di autorizzazione sanitaria per l’attività di bar, posto in ……, promettono di cedere, trasferire ed alienare detto esercizio al signor X il quale allo stesso titolo promette di acquistare e si obbliga nello stato di fatto e di diritto in cui attualmente di trova. ……e del resto è eloquente ed inequivoco il tipo di contratto che le parti hanno in tale occasione sottoscritto, laddove nella stessa intestazione della scrittura privata vi è la suddetta espressione “CONTRATTO PRELIMINARE DI COMPRAVENDITA DI ESERCIZIO COMMERCIALE”.

Il fatto che nell’istruttoria si faccia cenno invece che ad una locazione di immobile sede dell’attività, ad un’affittanza d’azienda concessa al Y, può essere dunque spiegato con l’uso di un linguaggio spesso atecnico, senza che, nella fattispecie, sia necessario dissertare come ha autorevolmente ritenuto, sul piano dei principi, F. Galgano (Commentario Breve al Codice Civile, Piacenza 2006, pag. 2198) sul fatto che: “non sempre è facile distinguere fra il caso in cui il godimento abbia ad oggetto l’azienda oppure riguardi un bene suscettibile di uso aziendale, come l’immobile attrezzato ad albergo o a locale per ristorante, bar e simili (taberna instructa) . Il regime è diverso, poichè nel primo caso sarà affitto, nel secondo locazione dell’immobile sottoposto al particolare regime che le è proprio”.

Da un lato la difesa del Y eccepisce che la dichiarazione, manifestata con la sottoscrizione del contratto medesimo, non sarebbe conforme all’intento negoziale dello stesso, e lo stesso sarebbe stato indotto in errore (poichè, a suo dire, gli accordi erano tali per cui avrebbe dovuto essere stipulato un preliminare di contratto di affitto d’azienda tra il Y ed il X e non quello sottoscritto) nella prospettiva di una sostituzione con un conseguente contratto di società.

Non può essere di per sé decisivo, in tal senso, il fatto che nel predetto preliminare, si trova la isolata e unica dizione secondo cui “La parte promittente cedente si impegna a garantire le condizioni dell’affitto d’azienda attualmente in corso”, verosimilmente frutto di parziale refuso, di una semplice dimenticanza, stante l’abitudine diffusa (talvolta responsabile di dizioni o omissioni non volute), di utilizzare il sistema della videoscrittura e di ricorrere frequentemente, per esigenze di maggiore celerità, alla redazione delle scritture private anche a mezzo del c.d. taglincolla, come è stato riferito a seguito dell’istruttoria espletata.

Al di là delle opinioni, valutazioni dello stesso Y e dei testi …… circa la sussistenza di una affittanza di azienda del bar oggetto del contratto, non può esservi dubbio che i rapporti tra Y e la moglie …… da un lato, promittenti la vendita dell’azienda costituita da esercizio commerciale adibito a bar e X, promittente l’acquisto, debbono essere invece inquadrati fra i rapporti che identificano il contratto preliminare di vendita di azienda (doc. 1) in cui Y e YY risultano unici titolari proprietari dell’azienda de qua.

Non è dunque compatibile con detta pattuizione la configurabilità come affitto d’azienda da parte del Y con il proprietario dei locali dell’azienda stessa. Imprenditori per le usuali necessarie nozioni dagli stessi possedute proprie del settore, quali il Y e la moglie YY, non avrebbero potuto ragionevolmente essere convinti nell’occasione, di sottoscrivere, di stipulare un contratto diverso da quello stipulato, stante dunque anche la situazione in concreto quale è stata accertata nel procedimento.

Nè pare lecito dubitare della presenza e dell’intervento del proprietario del fabbricato, sede dell’azienda bar sito in …… sia perchè le parti si sono affidate allo stesso ente di consulenza in persona del teste …… e d’altra parte non è emerso in causa che Y e YY siano stati proprietari di detto fabbricato, ma, come si è rilevato, semplici locatari di detto immobile in …… e titolari ivi, dunque, dell’azienda costituita da detto esercizio commerciale, oggetto del contratto preliminare (doc. 2 di parte convenuta).

D’altra parte, anche se le predette asserzioni dei coniugi Y fossero state divergenti dall’interno loro volere, il X non ne era a conoscenza e non avrebbe potuto, non sarebbe stato in grado di accorgersi che dette dichiarate (per iscritto) asserzioni non corrispondevano all’interno volere dei dichiaranti (c.d. principio dell’affidamento). Non sono pertanto condivisibili le tesi della difesa del Y secondo cui vi sarebbe stato dolo o vizio del consenso, in quanto lo stesso avrebbe in realtà voluto stipulare un diverso contratto, come già si è in precedenza rilevato.

E’ emerso che il Y deteneva i locali dell’azienda bar in …. oggetto del contratto (il teste …… riferisce di un sopralluogo ivi) e che la società da costituirsi avrebbe dovuto sostituire il contratto preliminare di compravendita di esercizio commerciale, a condizione che il proprietario dei locali avesse dato il proprio consenso alla modifica del contratto relativo all’azienda, consenso che fu negato (testi ……).

In caso di consenso del proprietario, il X sarebbe dunque subentrato nell’occupazione dei locali locati in luogo del Y, ma il diverso contratto Y/X fu un “contratto preliminare di compravendita di esercizio commerciale”, (come esplicitamente qualificato e di contenuto conseguente) non inefficace, non annullabile per vizio del consenso, essendo stata la dichiarazione manifestata con la sottoscrizione del contratto conforme all’intento negoziale di entrambe le parti (pur con la previsione, condizionata al consenso del proprietario dei locali, della futura costituzione di una società in accomandita semplice Y / X etc. che, per il mancato consenso del proprietario, non venne quindi mai costituita).

Non vi è invece motivo di dubitare del fatto che il proprietario dei locali del suddetto bar,si sia opposto all’ingresso del X come subentrante nell’azienda. E’ noto infatti come di norma il proprietario dei locali non possa opporsi alla cessione dell’azienda salvo che ricorrano gravi motivi. Gravi motivi che ben poterono giustificatamente ravvisarsi nella scarsa solvibilità del X.

Che poi i motivi di opposizione del proprietario dei locali del bar (locatore evidentemente e non affittante), siano stati o meno, di per sè, legittimamente ostativi per l’ingresso del X nell’azienda, è stato ritenuto di fatto del tutto irrilevante (le parti hanno esse stesse consensualmente attribuito preventivamente a tale opposizione, poi manifestata, in concreto efficacia impeditiva – ed è quel che rileva – come è accaduto ed è stato riferito e verbalizzato a seguito delle prove orali), a prescindere dall’efficacia e validità giuridica della pattuizione preventiva di tale opposizione da parte del predetto proprietario (di cui riferiscono il teste …….

Detta opposizione, ha determinato, in realtà, la convinzione di tutte le parti in ordine alla mancata costituzione della ipotizzata futura società in accomandita semplice, con il Y accomandante e i conseguenti e concreti comportamenti delle parti, ivi compreso il mancato ingresso del X nei predetti locali adibiti a bar in …….

Il tenore delle pattuizioni scritte (doc. 1) impone la impostazione e la soluzione quivi assunte a fondamento della decisione delle questioni della controversia oggetto del presente arbitrato.

Si ribadisce dunque che possono verosimilmente essere state formulate ipotesi di contratti diversi o ulteriori tra le parti, parti che hanno in ogni caso, dopo discussioni, previsioni, sottoscritto infine il contratto de quo (come già si è rilevato).

_ _ _

Quanto al risarcimento danni, si rileva che sia l’attore sia il convenuto non hanno dimostrato di avere reciprocamente subito danni risarcibili, non hanno allegato alcuna prova sui fatti, non hanno nemmeno chiesto disporsi C.T.U., e, anche in ipotesi di inadempimenti e di colpa e/o dolo, propri di eventuali illeciti invero non dimostrati, si rileva altresì che o i danni non sono nemmeno nè identificati, nè quantificati (anche ignorati – doc. 4 convenuto), o che si tratterebbe di perdite e mancato guadagno (nemmeno minimamente documentati, nè documentabili) che non sarebbero dunque conseguenze immediate e dirette dell’inadempimento o degli inadempimenti (art. 1223 c.c.): in definitiva, non è stata fornita da alcuno prova sul nesso di causalità fra il comportamento di ciascuna delle parti e i rispettivi inadempimenti, in quanto produttivi di danni nè sull’identificazione e quantificazione degli stessi, nè quindi sul dolo o sulla colpa di ciascuno dei contraenti.

Per quanto riguarda le reciproche domande di risarcimento ex art. 1453 c.c. (della fattispecie ex art. 1454 c.c. si è già dedotto), va rilevato che entrambe le domande reciproche sono infondate e devono essere respinte, stante dunque un giudizio di equivalenza dei contrapposti inadempimenti.

Pertinente è l’assunto secondo cui “Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando le parti si addebitino inadempimenti reciproci o una di esse contrasti la domanda di risoluzione avversaria giustificando la propria inadempienza con quella dell’altro contraente, il giudice del merito, prima di assumere una qualsiasi decisione, è tenuto a procedere ad una valutazione unitaria e comparativa dei rispettivi comportamenti inadempienti, che, al di là del pur necessario riferimento all’elemento cronologico degli stessi, li investa nel loro rapporto di dipendenza (sul piano causale) e di proporzionalità, nel quadro della funzione economico-sociale del contratto, in maniera da consentire di stabilire su quale dei contraenti debba ricadere l’inadempimento colpevole idoneo a giustificare quello dell’altro” – Cassaz. Civ. sez. II 19/11/2001 n. 14520. Conforme inter alia: Cassaz. Civ. , sez. II 08/05/1996 n. 4260.

Secondo ulteriore giurisprudenza: “Il giudice che, in presenza di reciproche domande di risoluzione fondate da ciascuna parte sugli inadempimenti dell’altra, accerti l’inesistenza di singoli specifici addebiti, non potendo pronunciare la risoluzione per colpa di taluna di esse, deve dare atto dell’impossibilità dell’esecuzione del contratto per effetto della scelta, ex art. 1453, comma 2 c.c., di entrambi i contraenti e decidere di conseguenza quanto agli effetti risolutori di cui all’art. 1458 dello stesso codice. Cassaz. Civ. , Sez. III, 18 maggio 2005 n. 10389 – conformi Cassaz. Civ. 24/11/2000 n. 15167; 24/04/2000 n. 4089; 29/11/1994 n. 10217; 26/11/1993 n. 11687 25/05/1992 n. 6230.

Parte attrice si è limitata, senza reiterare in prosieguo la sua intenzione , ad un atto di costituzione in mora, e non ad una diffida ad adempiere, come si è scritto, nè si è onerata di formulare rituale e tempestivo invito per la stipula nè allora – doc. 3 – nè successivamente, rivelando quindi mancanza di effettivo interesse alla successiva stipulazione del conseguente contratto definitivo di cessione d’azienda.

La difesa di parte convenuta nella propria racc. 26/9/2007 – produzione n. 4 – non ha disconosciuto il contratto preliminare di cessione d’azienda e ha parimenti rivelato la propria mancanza di interesse “… per tali motivi il contratto deve ritenersi risolto e prego di volermene dare conferma formale” e tanto in risposta a racc. del difensore dell’attrice datata 10/09/2007 (doc. 3), per la stipula del contratto definitivo di cessione d’azienda conseguente a detto “preliminare di compravendita di esercizio commerciale”.

In relazione dunque a tale assunto e a quanto complessivamente emerso in causa, può ritenersi che nessuna delle due parti abbia provato la gravità dell’altrui inadempimento e che considerate le dedotte questioni di fatto e di diritto, “se il contratto non può essere dichiarato risolto per inadempimento di una delle parti in causa, ciò non vuol dire che è ancora in corso”

Detto contratto preliminare di cessione d’azienda è invece da dichiararsi risolto ed è dichiarato risolto per accertata impossibilità di funzionamento del sinallagma, stante anche la esplicitata mancanza di interesse di ciascuna parte (nel processo) ad agire per l’adempimento, senza che possa peraltro pronunciarsi alcuna sentenza di condanna a restituzioni di sorta, non essendovene ragione alcuna e non essendo stata formulata alcuna relativa domanda, da distinguersi da quelle reciproche di risarcimento danni, invece proposte da entrambe le parti vicendevolmente, ma infondate, non provate, inaccoglibili.

Stante la complessità, in fatto e in diritto della vicenda, l’effettiva gravità o non gravità ed efficacia causale o meno delle singole condotte rispetto alle finalità economiche del contratto, la reciproca soccombenza considerata, il comportamento anche processuale di entrambe le parti complessivamente valutato, si ritiene, dunque, conforme ai principi di diritto e anche alla c.d. giustizia del caso singolo, la compensazione integrale delle spese di lite dell’intero procedimento e di quelle della procedura avanti la Camera Arbitrale adita.

P.T.M.

il Tribunale Arbitrale, ogni altra istanza, domanda, eccezione reietta, respinge le domande ed eccezioni dell’attore X e le domande ed eccezioni del convenuto – attore in riconvenzionale, Y, in quanto infondate, non provate.

Compensa integralmente le spese legali e le spese amministrative dovute alla Camera Arbitrale di ……, liquidate a’ sensi del relativo Regolamento, come da dispositivo.

Condanna in via solidale le parti alle spese a favore del Tribunale arbitrale, liquidate, secondo il menzionato disposto del Consiglio Direttivo, in € 2.500,00 oltre 2% Cassa Avvocati ed IVA come per legge, detratto l’acconto di € 250,00 (oltre 2% Cassa Avvocati e IVA come per legge) corrisposto dal convenuto Y all’Arbitro Unico e condanna altresì, parimenti le parti in solido tra loro al pagamento delle spese amministrative di spettanza della Camera Arbitrale di …… liquidate in € 600,00 detratto l’esborso effettivo a titolo di acconto della parte adempiente (rispetto all’onere di pagamento prefissato) e a favore della Camera Arbitrale.

Manda alla Segreteria della Camera Arbitrale di …… di rimettere a ciascuna delle parti e ai loro difensori un originale del presente lodo

Lodo così deciso, depositato nella Segreteria della Camera Arbitrale in …… in data 10/12/2009.

Il Tribunale Arbitrale

L’Arbitro Unico

Avv. Primo Francescotti

Una notte senza stelle

Pubblicato da il 17 dicembre 2010

Non è possibile cercare di introdurre l’opera di Gianni Carino, un fumetto documentato, colto e insieme immediato senza accennare, sia pure molto brevemente e sommessamente, alla personalità a tutto tondo dell’eminente protagonista del racconto.
Alessandro (Sandro) Pertini nato alla fine dell’800 in Liguria, percorre gran parte del ’900, ed è quindi partecipe, com’è noto, di moltissimi degli importanti eventi del cosiddetto secolo breve. Prende parte alla prima guerra mondiale; laureato in legge e in scienze politiche, al termine del conflitto si iscrive al partito socialista. È condannato nel 1925 per antifascismo. Lavora come operaio a Nizza ove si è rifugiato e continua la sua attività antifascista. Rientrato in Italia è condannato dal Tribunale Speciale del regime a 10 anni e 9 mesi di carcere, più tre anni di vigilanza speciale. È trasferito quindi al confino. Liberato entra a far parte nel 1943 dell’esecutivo del ricostituito partito socialista. Arrestato dalle SS subisce ancora pestaggi e torture ed è condannato a morte. Nel gennaio 1944, con uno stratagemma della resistenza romana (una falsa ordinanza di scarcerazione) riesce a fuggire, insieme a Giuseppe Saragat ed altri antifascisti, dal carcere di Regina Coeli. Partecipa, nella Resistenza, a molte battaglie contro i nazifascisti.
La sua odissea, con i vari episodi è raccontata efficacemente nel fumetto. Dopo il 25 aprile 1945 è eletto segretario del Partito Socialista Italiano di Unità Proletaria. Gli è conferita la Medaglia d’Oro della Resistenza. È direttore dell’Avanti!, Deputato alla Costituente, parlamentare. Scrive, tra gli altri, il volume Sei condanne, due evasioni, pubblicato nel 1970. Presidente della Camera dei Deputati dal 1968 al 1976. A larghissima maggioranza, viene eletto Presidente della Repubblica l’8 luglio 1978, da cui comincia il suo importante settennato.
Gianni Carino fa emergere tanti tratti della sua complessa e completa vicenda umana, politica e istituzionale, cogliendo l’essenza della figura di grande spessore umano, di coraggio estremo per la difesa delle proprie idee, di fierezza, di grande tensione morale, rigoroso, imparziale nell’attività istituzionale ai vertici delle più alte cariche dello Stato.
La sua personalità emerge dal fumetto, pur nella sua intransigenza sottesa a una grande statura morale, dotato di una grande sostanza umana, di carattere “scomodo”, diretto, sanguigno, capace di grandi slanci di generosità e di severissime e trancianti censure: una vita spesa al servizio del suo Paese (avrebbe voluto fin da giovane, da sempre socialista e fiero dell’appartenenza al suo partito, l’unità delle sinistre) con un’idea alta della politica.
Tanto alta ed integra che gli è riconosciuta, anche dagli avversari politici, una scrupolosa imparzialità e nonostante sia uomo con prese di posizioni a volte estremamente dure e nette, quasi sempre gli sono perdonate alcune espressioni a volte eccessivamente polemiche o di impulsivo sdegno, durante il suo lungo percorso istituzionale, proprie del suo carattere.
L’importanza del protagonista, della sua vicenda umana e politica richiede ovviamente una narrazione adeguata, una “pittura” coerente con la figura di Sandro Pertini in quell’epopea di lotta, di tragedia e infine di liberazione, di entusiasmo per la ricostruzione dello Stato, delle sue istituzioni nella nuova Costituzione della Repubblica.
Gianni Carino si rivela all’altezza dell’arduo compito.
Notevoli sono le doti artistiche dell’autore quando, con pochi tratti, dipinge i personaggi come tipiche figure da fumetto, quando talvolta sono più importanti, ai fini dell’opera, le cose che attribuisce loro che non l’espressività dei volti; ancora più riusciti forse, trasfigurati oltre la realtà “fotografica”, i paesaggi, gli interni, le case, gli scorci, le imbarcazioni mirabilmente interpretati e tratteggiati sullo sfondo e nelle atmosfere ricreate, che rivelano la tristezza e l’angoscia dei momenti di imminente pericolo o tragedia di quel particolare periodo storico.
Ancora più commoventi e ispirati i ritratti di Pertini, come lo abbiamo conosciuto quando era Presidente della Repubblica, realizzati con grande adesione emotiva, che l’autore riesce a trasmettere, rivelando doti di ritrattista, talvolta di pittore completo, dal tratto sicuro e insieme suggestivo ed emozionante.
L’opera è piena di illustrazioni, di “tranches de vie” che tuttavia sono filtrate dall’esperienza dell’artista attuale e sono frequenti le immagini decisamente belle (se, come si ritiene, del senso del bello, percepito dai più, si può ancora parlare).
Lo “strumento” del fumetto è un mezzo di espressione, in quanto più conciso, più diretto e suggestivo del libro, più quotidiano e accessibile dei film, non insolito, per la trattazione di argomenti storici e di cronaca.
Lo stesso autore, in questa occasione, come in altre, si è cimentato con successo, lo si ribadisce, con un soggetto “impegnativo”, una figura di primo piano, “unificante” per la stragrande maggioranza degli italiani.
Il mezzo espressivo utilizzato è impiegato con la grande passione professionale, politica e civile di Gianni Carino. Questi piega con la maestria dell’artista finito immagini e parole, spesso trasfigurate da un’autentica vena poetica, nell’ambito della migliore tradizione culturale letteraria e non solo e ciò attraverso la ricerca rigorosa e la trattazione dei dati storici, ricerca “mediata” e “condizionata” dalla cosiddetta “poetica della memoria” che ha caratterizzato notevolmente le espressioni artistiche del ’900. Felicissimo in questo senso l’utilizzo del flashback (fin dall’esordio dell’opera) rubato alla migliore cinematografia mondiale e italiana.

Pubblicato su “Patria Indipendente”, 11 marzo 2003

Cordoglio per scomparsa Norberto Bobbio

Pubblicato da il 10 dicembre 2010

Sono un avvocato di Reggio Emilia e con un interesse alla cultura in generale, al diritto, alla filosofia, alla politica in senso lato. Avrei voluto da tempo scrivere al prof. Bobbio ma non ho avuto l’occasione o forse il “coraggio” per farlo e ne sono rammaricato. Mi rimane forte l’influenza dell’intellettuale a tutto tondo, propugnatore, credo, di un “neoilluminismo” critico e moderno, foriero di proficue conquiste intellettuali per il futuro e di insegnamenti per la vita civile e politica.

Giustizia, Diritto e …Giurisdizione: parliamone

Pubblicato da il 1 dicembre 2010

Con l’obiettivo di esprimere alcuni semplici concetti ed, ovviamente, senza la pretesa quindi di esaurire l’argomento per la sua natura suscettibile invece di una trattazione complessa, già infatti oggetto di approfondite analisi compiute da eminenti e noti autori di diritto, di filosofia, di sociologia e di altre discipline, mi accingo a scrivere queste brevi note suggeritemi dall’esperienza pratica quotidiana.
Mi è capitato qualche volta per i più svariati problemi, anche non posti come questioni legali, di sentir dire: “Questa legge non è giusta”.
Tale affermazione potrebbe sembrare contradditoria, essendovi la tendenza tanto diffusa, quanto sotto certi aspetti, apprezzabile, a identificare ciò che è legittimo (cioè conforme alla legge vigente) con ciò che è giusto (cioè moralmente condivisibile).

Il “diritto” naturale

Tale convinzione però è errata. Vivremmo probabilmente in un mondo eticamente migliore, se il diritto si identificasse sempre con la giustizia.
Orbene, per giustizia può intendersi un comune sentire insito in ogni uomo che i filosofi del diritto definiscono diritto naturale (es. per chiunque in generale, almeno in Europa, è proibito l’omicidio), mentre per diritto positivo può intendersi l’ordinamento giuridico e cioè il complesso di norme giuridiche vigenti destinate a regolare i rapporti fra gli uomini di una determinata società.
E’ evidente la differenza fra diritto naturale (giustizia) e diritto positivo vigente in questo semplice esempio: se il titolare di un diritto non lo fa valere entro un determinato periodo di tempo, perde definitivamente il diritto stesso (prescrizione, oppure decadenza).
Se l’interessato doveva conseguire in forza di quel diritto, un risultato importantissimo e non ha fatto valere in giudizio tempestivamente quel diritto con conseguente perdita irrimediabile dello stesso perchè magari ignorava che occorresse esercitarlo entro un determinato termine, ritiene ingiusta la perdita del diritto stesso.
Tale conseguenza, stante la situazione creatasi (di compiuta prescrizione, o di decadenza) è invece legittima, cioè conforme al diritto vigente (anche se certamente, dal punto di vista dell’interessato, non moralmente giusta).
Con altra espressione può dirsi che vi è ovviamente differenza fra il cosiddetto diritto naturale (senso innato di giustizia) e il diritto positivo e cioè il complesso di norme giuridiche (scritte) vigenti, valide ed efficaci dotate della essenziale caratteristica di essere cogenti e “obbligatorie” per i destinatari delle stesse.

La teoria di Hans Kelsen

Secondo la teoria del diritto sostenuta, tra gli altri, da Hans Kelsen (noto filosofo del diritto, nel volumetto che ho trovato pubblicato da Einaudi, alla fine degli anni ’60) sulla “dottrina pura del diritto” è quella secondo cui il diritto è un quid da considerarsi semplicemente come insieme di norme cogenti non influenzabili da giudizi soggettivi di valore che prescinde dalla morale, dalla religione, da tutte le altre discipline.
Nel volume edito da Etas-Kompass “Teoria generale del diritto e dello stato” lo stesso autore attribuisce al diritto una propria autonomia come scienza autonoma, separata da tutte le altre discipline, dalla morale, dalla religione e considera le norme giuridiche, come si è detto, come regole dotate soltanto della caratteristica di essere cogenti.
“Dal punto di vista di un positivismo giuridico conseguente, tanto il diritto quanto lo stato non possono essere conosciuti in modo diverso che come un ordinamento coattivo della condotta umana, sul cui valore morale o di giustizia non si esprime alcun giudizio. Non si può quindi concepire giuridicamente lo stato nè più nè meno di come si concepisce il diritto”. Non sembra ovviamente condivisibile tale impostazione formalistica criticata, tra gli altri, anche da Edwin Schur in “Sociologia del diritto” ed. il Mulino, in quanto le conseguenze circa l’applicazione di tale teoria potrebbe portare a sistemi totalitari, o a conservare lo status quo a discapito del progresso e della stessa giustizia.

“Diritto” come strumento?

Del resto la certezza del diritto che è un corollario della suddetta impostazione non è in effetti forse il frutto di una “ideologia” intesa nel significato di “strumento” destinato a perpetuare lo status quo?
Secondo autori che hanno un approccio sociologico al diritto, quest’ultimo deve intendersi come “sovrastruttura” in analogia con il con il concetto marxiano del termine: il diritto è quindi un insieme di norme giuridiche cogenti cui è “sottesa” la società e quindi per la valutazione dello stesso, non può prescindersi da giudizi di valore.
Anche e soprattutto l’applicazione del diritto e cioè l’esecuzione della funzione giurisdizionale presenta gravi problemi.
Modestamente ritengo che un obiettivo da perseguire per una corretta interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche dovrebbe essere quello di tenere un atteggiamento estremamente rigoroso nell’applicazione dei criteri ermeneutici e d’altra parte, nell’incertezza dell’interpretazione, e, soltanto in tal caso, preferire la soluzione che contemperi il soddisfacimento dei criteri del diritto positivo con quelli di un’accezione più avanzata delle norme giuridiche (cui è sottesa una realtà in divenire) ispirata al senso di giustizia sostanziale, in una parola all’equità (per altri al diritto naturale) che ovviamente muta con il mutamento della società intesa come complesso di valori in continua lenta evoluzione. Ulteriore questione connessa a quelle precedenti è quella del linguaggio: le modalità “esoteriche” di espressione dei giuristi (come di altri specialisti) sono dettate da esigenze, da necessità insite nella materia e ad essa strettamente connaturata o sono invece davvero utilizzate per perpetuare l’ignoranza delle leggi? Tale problema non è di facile soluzione.

Pubblicato su “23 Marzo”, 1 dicembre 1990